CONSEIL D’ETAT 1 place du palais-Royal 75100 PARIS CEDEX 1

RECOURS INTRODUCTF

Un timbre fiscal dématérialisé de 35 € portant en support papier le 8 octobre 2012 n° 1265 4142 1380 6996 acheté le est annexé au présent recours (pièce annexée n° 1)

La lettre recommandée avec accusé de réception présent recours porte le n° 1 a 068 299 1114 5

d’envoi du

POUR : Monsieur Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de Marseille, né à Alger, le 31 aout 1947, de nationalité française, domicile professionnel 29 rue Lulli, 13001 MARSEILLE, adresse postale : B.P. 234, 13178 MARSEILLE CEDEX 20, adresse de courrier électronique : [email protected] CONTRE : Monsieur le premier ministre, Hôtel de Matignon, 57 rue de Varenne, 75700 PARIS

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PLAISE AU CONSEIL D’ETAT :

PREALABLES NECESSAIRES. Par sa lettre recommandée A.R. N° 1 A 068 299 1091 9 du 2 aout 2002 (pièce n° 2), le requérant a saisi le premier ministre d’un recours préalable, lui demandant notamment d’abroger d’une part l’art. 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, et d’autre part, l’art. 3 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005. Deux mois après la réception le 6 aout 2012 de cette demande, le premier ministre n’a pas pris de décision formelle. On n’a même aucune réponse. On est en droit de considérer qu’il a rejeté, ce qui ouvre le droit au présent recours.

Le cadre juridique du présent recours est notamment à l’art. 16-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, suivant lequel l’autorité compétente est tenue d’office ou à la demande d’abroger tout règlement illégal ou sans objet que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. 

L’article 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dit que l’avocat jure d’exercer ses fonctions « avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ».

Par un mémoire distinct qui sera déposée dans les mois à venir à l’occasion d’un contentieux administratif ordinal, devant la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE, celle-ci sera invitée la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel de savoir si le serment en général, celui de l’avocat en particulier, sont conformes à la constitution du 4 octobre 1958, à la déclaration des droits de l’homme ou au préambule de la constitution de 1946, soit ensemble les textes constitutionnels de la République. Aucune disposition n’y prévoit en effet l’obligation d’une prestation de serment. Par exemple, ni le président de la République, ni le présidence du Sénat, ni celui de l’Assemblée nationale ne prêtent le moindre serment. Et aucun texte de droit positif n’explique la sanction qui serait attachée au non respect de ce serment.

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En matière d’avocats, la Cour européenne des droits de l’homme a déjà statué le 21 février 2008 (N° 19516/06) dans l’affaire ALEXANDRIDIS en condamnant l’Etat grec parce qu’il avait forcé un confrère à prêter un serment dont en conscience il ne voulait pas. D’autre part, s’il est constitutionnel, il se déduit de ce serment que l’avocat doit exercer avec « dignité, conscience, indépendance probité et humanité ses fonctions ». Il se posera aussi –et une Q.P.C. sur le thème est inévitable- de savoir si ces obligations, au demeurant floues, sont compatibles avec l’art. 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont le texte est le suivant:

« La liberté consiste en effet à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui L’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. » Bref débat, c’est qu’il n’existe aucune loi, aucun texte de droit positif définissant a fortiori clairement la dignité, la conscience l’indépendance, la probité et l’humanité. On verra plus loin le point de vue exprimé dans sa décision du 4 mai 2012 du Conseil constitutionnel sur la présentation de la dignité, de la conscience, etc. toutes ces notions générales, restant floues.

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Le premier alinéa de l’art. 3 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 sur la profession d’avocat rappelle les éléments contenus dans le texte du serment. Et que l’avocat exerce ses fonctions dans le respect des termes de ce dernier.

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Le deuxième alinéa du texte dit qu’il doit respecter en outre les principes d’ »honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération, de courtoisie ».

Ces éléments sont nouveaux par rapport à l’art. 3 de la loi précitée. Et ils y ajoutent donc. 

Le troisième alinéa du texte dit que l’avocat doit même faire preuve de « compétence, de dévouement de diligence et de prudence ». 3

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L’art. 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 sur la profession d’avocat dit que « toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à ses fais extraprofessionnels, expose l’avocat qui en est l’auteur à des sanctions disciplinaires », distribuées par des conseils régionaux de discipline, sous contrôle – heureusement – des juridictions judiciaires d’appel et de cassation.

La constitutionnalité même de l’art. 3 de la loi de 1971 précitée, en vertu de laquelle cet ensemble d’obligations existe, est désormais en cause. Il est remarquable en effet de noter que tous ces textes n’édictent que des normes générales, sans aucune précision : respecter la loi est en effet une notion générale, la conscience aussi, etc. Il n’existe donc pas de description précise des choses à respecter pour l’avocat au delà de la loi et des règlements. Pourtant, la sanction du non respect de ces choses générales est dans l’action disciplinaire. Et les juges disciplinaires s’arrogent le droit de créer la règle de droit qu’ils doivent appliquer. Il est jugé pourtant sans arrêt par la Cour de cassation française que la matière disciplinaire est civile, mais qu’elle exige le respect des exigences protectrices des lois pénales en général. Par sa décision du 4 mai 2012 n° 2012-240 Q.P.C., le Conseil constitutionnel considère à ce propos que le législateur tient de l'article 34 de la constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines qui résulte de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'obligation de fixer luimême le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis. Le Conseil constitutionnel constate aussi –c’était l’objet du recours - l’existence de l'article 222-33 du code pénal alors ainsi rédigé : « Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende » 4

Et que cette disposition permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis ; qu'ainsi, ajoute-t-il, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la constitution. Finalement, le Conseil constitutionnel abroge purement et simplement la disposition attaquée du Code pénal. Ceci veut bien dire qu’on ne peut se contenter de poser un principe à respecter avec une sanction quelconque à la clé si l’infraction ainsi déterminée n’est pas précise dans la définition de ses éléments constitutifs. Ainsi, par exemple s’il existe un appareil pour compter avec précision le taux d’alcool dans le sang en cas de conduite en état d’ébriété, ce qui est une infraction pénale, et peut être aussi compris dans la modération ou la délicatesse, on n’a justement jamais inventé la machine à contrôler ces dernières choses là. La délicatesse par exemple, dont l’appréciation est laissée à la seule bonne volonté du juge disciplinaire. Pire à son prétendu imperium.

D’autre part, Par la décision ALITALIA, du 3 février 1989, le Conseil d’État français institue la faculté pour tout administré de demander, sans condition de délai, à l’administration d’abroger les actes réglementaires illégaux dès l’origine ou devenus illégaux du fait d’un changement dans les circonstances de fait ou de droit. Ceci a été l’occasion, pour le Conseil d’État, de préciser quelles sont les obligations de l’administration ainsi que les droits de l’administré s’agissant de l’abrogation des normes réglementaires illégales. La solution est d’autant plus intéressante que les normes en cause dans l’affaire d’ALITALIA étaient issues à la fois d’un décret antérieur et d’un décret postérieur à la date à laquelle expirait le délai de transposition fixé par la directive. Pratiquement, l’art. 16.1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dispose désormais:

« L'autorité compétente est tenue, d'office ou à la demande d'une personne intéressée, d'abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du 5

règlement ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. » Ainsi et par exemple, la Cour de justice de l’Union européenne, en grande chambre, pour toutes les professions réglementées, dans son arrêt du 5 avril 2011, et le Conseil d’Etat français dans son arrêt du 22 juin 2011, (n° 310979), ont déjà été appelés à statuer sur ce point, quant à l’interdiction du démarchage des experts comptables.

L’OBJET DU PRESENT RECOURS

Les avocats français sont réglementée. C’est évident.

tous

membres

d’une

profession

Le texte de référence est ici la directive N° 2006/123/CE du Parlement européen et du conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Elle a, dans la réalité, une portée plus générale que le simple démarchage, dont il a été ici traité, puisqu’il concerne le comportement obligatoire du membre de la profession réglementée.

Le point le 2 de l’art. 24 de la directive dit qu’il s’agit seulement de l’indépendance, de la dignité et de l’intégrité ainsi que du secret professionnel en fonction de la spécificité de chaque profession. Il n’y a là ni délicatesse, ni modération, ni courtoisie. Au surplus, selon la directive, les règles professionnelles doivent être non discriminatoires et justifiées par une raison impérieuse. Son article 4 définit les raisons impérieuses d’intérêt général seulement comme celles définies par la Cour de justice de l’Union européenne, soit en matière d’ordre public, de sécurité publique, de préservation de l’équilibre financier du système de sécurité sociale, le protection des consommateurs, des destinataires de services, et des travailleurs, la loyauté des transactions commerciales, la lutte contre la fraude, la protection de l’environnement urbain, la santé des animaux, la propriété intellectuelle, la conservation du patrimoine national historique et 6

artistique, des objectifs de politique sociale et des objectifs de politique culturelle.

On a beau chercher dans cet ensemble de définitions, on n’y trouve rien qui aurait de près ou de loin un rapport avec la délicatesse, la courtoisie ou la modération, pour autant que chacun de ces trois mots ait une définition également et au surplus déterminée au sens des exigences du Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 4 mai 2012. Il résulte de ce qui précède que les exigences de respect obligatoire d’honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération, de courtoisie, comme de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence sont contraires : En ordre externe, à la directive service précitée,

En ordre interne : à l’article 8 de la déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen, et d’ailleurs aussi à la loi du 31 décembre 1971, en ce qu’elle y ajoutent abusivement, et contrairement à elles. Surabondamment, certaines de ces règles sont en contradiction évidente avec les articles 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 10 (aussi) de la convention européenne des droits de l’homme. Voir en ce sens les arrêts COSTA C. PORTUGAL de la Cour européenne des droits de l’homme du 29 mars 2011 (1529/08) et SPZINER (ou BILGER) de la Cour française de cassation du 4 mai 2012. Ce dernier est intéressant en ce sens qu’il retient et définit seulement l’infraction de non respect de la délicatesse, non pas spécifiquement, mais à défaut d’existence d’une définition légale, seulement en délit de presse, défini par ailleurs, lui. C’est bien la preuve de ce que l’ensemble des mots « délicatesse, modération, etc. » n’ont aucune portée juridique, et que le juge doit leur donner un véritable support légal, ici le délit de presse. On peut ajouter deux choses : 1. Il est discriminatoire d’imposer, comme le fait pourtant l’art. 183 du décret du 27 novembre 1991, le contrôle disciplinaire de faits extraprofessionnels commis par l’avocat. Il y a là une évidente rupture d’égalité entre 7

citoyens. Qui parait unique contre les avocats. Dans aucune autre profession réglementée, il n’existe en effet une telle confusion entre la vie professionnelle sous contrôle disciplinaire éventuelle, et la vie privée libre comme n’importe quel autre citoyen. 2. L’obligation de désintéressement pouvant conduire à la cessation des paiements des avocats est en contradiction la plus absolue avec la possibilité qui leur est donnée désormais de bénéficier des procédures collectives telles qu’elles sont prévues par l’art. L.631-2 et l’art. L.640-2 du Code de commerce, dans leurs rédactions issues de la loi dite de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005. Dès lors que s’il ne peut plus faire face à son passif exigible à l’aide de son actif disponible, avec l’obligation de déclarer la cessation des paiements en vue de l’ouverture d’une procédure collective, l’avocat ne peut plus invoquer le désintéressement qui serait une excuse à la non exécution de ses obligations financières, qui vont du paiement de la taxe à la valeur ajoutée, à celui de la C.S.G., des charges sociales et cotisations sociales obligatoires, etc. En illustration de ce qui précède, le plus récent texte réglementaire existant en droit positif français, ensuite des décisions précitées de la Cour de justice et du Conseil d’Etat, soit le décret n° 2012-432 du 30 mars 2012 sur les experts comptables, se garde bien de mentionner la délicatesse et la modération au rang des exigences professionnelles obligatoires. Non plus que le désintéressement, ou le contrôle disciplinaire de faits extraprofessionnels de l’expert comptable. L’art. 161 de ce texte évoque tout au plus une obligation d’assistance et de courtoisie, et encore seulement à la condition de réciprocité. Enfin, et surtout peut être, Pour l’avocat, l’accumulation des obligations illégales et contraires aux règles de l’Union européenne l’empêche tout simplement d’exercer son rôle de défenseur constitutionnel. Comment imaginer ainsi qu’un avocat à qui seraient imposées de respecter des règles de droit spéciales, dérogatoires à celles du droit commun, contraires par exemple au principe d’exigence de précision dans la loi des délits et des peines, soit l’art. 8 de la convention universelle des droits de l’homme et du citoyen puisse défendre lui-même ses propres clients ?

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L’incohérence est totale. Il est encore simplement heureux, mais sans plus, que la double obligation d’obéissance et de silence ne figure pas au rang de celles ici attaquées. EN CONCLUSION, Notamment parce que ces dispositions applicables en matière disciplinaire, donc comme en matière pénale, méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines, L’abrogation s’impose en conséquence d’une part de l’art. 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 et d’autre part de l’art. 3 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005. Le présent recours préalable tend finalement à mettre la réglementation française en conformité avec les engagements et obligations communautaires, la déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen, et l’organisation constitutionnelle française, et même avec la loi du 31 décembre 1971 C’EST POURQUOI,

En l’état du rejet implicite du recours préalable, Vu la constitution du 4 octobre 1958, notamment son article 21, Vu le traité instituant la Communauté européenne, Il vous est demandé d’abroger: D’une part, l’art. 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 et d’autre part de l’art. 3 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005. Et également, De condamner l’Etat français aux dépens et au paiement au requérant d’une somme de 6.000 € au titre de l’art. 761-1 du Code de justice administrative, Enfin, d’ordonner toutes les mesures de publicité nécessaires.

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Et vous ferez justice.

Marseille, le 8 octobre 2012

Pièces produites : 1. Timbre fiscal dématérialisé de 35 € 2. Recours préalable 3. Accusé de réception du premier ministre

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