Le régime juridique des attributions gratuites d’actions et des BSPCE par Régis Foy, Conseiller juridique à l’ANSA Article paru dans la Revue des sociétés de novembre 2015

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Le régime juridique des attributions gratuites d’actions et des BSPCE Après la loi no 2015-990 du 6 août 2015 Régis Foy Conseiller juridique à l’ANSA

numéraire). La loi du 6 août 2015, dite loi Macron, a partiellement atteint cet objectif (art. 135, sur les modifications des dispositions fiscales et sociales, v. notamment Comité juridique ANSA no 15-036). Par ailleurs, la loi a apporté plusieurs aménagements de détail au régime des bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE). Seules les modifications des régimes juridiques de ces deux mécanismes seront abordées ici. 2. Les modifications du code de commerce relatives aux AGA ont une portée limitée. La plus importante consiste dans la réduction significative du délai d’attente avant cession possible des titres (en résumé, deux ans au lieu de quatre ans). Ont été réécrites également plus clairement les conditions du dépassement du plafond maximal d’attribution. Enfin, la liste des actions à prendre en compte pour le calcul annuel du pourcentage de l’actionnariat salarié a été étendue aux actions attribuées gratuitement sans limitation, du moment qu’elles restent nominatives et qu’elles sont détenues directement par des salariés (C.  com., art. L. 225-102). Selon la loi l’article 135-VII de la loi du 6  août 2015, ces modifications s’appliquent aux actions gratuites dont l’attribution a été autorisée par une décision de l’assemblée générale extraordinaire postérieure à la publication de la loi.

I. Caractéristiques essentielles du régime 3. S’inspirant largement du régime des options de souscription ou d’achat d’actions (stock options – C.  com., art.  L.  225-177  s.), les textes relatifs aux attributions gratuites d’actions (AGA) prévoient

(1) V. notamment, A. Couret, A. Charvériat, B. Zabala, Mémento Fr.

Lefebvre Soc. com. 2015, no 69980 ; J. Mestre, D. Velardocchio, A-S. Mestre-Chami, Lamy soc. 2015, no 4989 ; A-S. Kerfant, S. Schiller, J-F. Mandelbaum, Stock options et actions gratuites – Comparaison des régimes juridiques, fiscaux, sociaux et comptables, Actes pratiques, mars-avril 2008 ; R. Foy, Rép. Dalloz Sociétés, vo Attribution gratuite d’actions ; Fr. Basdevant, Fr. Martin-Laprade, J.-Cl. Sociétés, Fasc. 1866.

une autorisation de principe donnée au conseil d’administration ou au directoire par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires (AGE) votée dans les conditions d’une modification des statuts, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes. La durée de cette autorisation fixée par l’AGE ne peut excéder trente-huit mois. L’attribution gratuite peut s’effectuer au moyen d’actions préalablement acquises par la société en vertu de l’article L.  225-208 du code de commerce ou par des actions nouvelles émises Novembre 2015 / REVUE DES SOCIÉTÉS / 1

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1. Depuis la loi de finances pour 2005 no  20041484 du 30 décembre 2004, le code de commerce propose pour toute société par actions un régime spécifique d’attribution gratuite d’actions (AGA) aux salariés et à certains mandataires sociaux (art.  L.  225-197-1 à L.  225-197-6) 1. Corrélativement, le code général des impôts et le code de la sécurité sociale ont été modifiés afin de rendre attractif ce mécanisme (pour que cet avantage ne soit pas soumis aux dispositions applicables aux salaires). En contrepartie, des contraintes juridiques avaient été imposées (v. ci-dessous). Par la suite, ce régime fiscal et social a été durci pour devenir quasiment semblable à celui relatif aux salaires, ce qui supprimait de fait l’utilité du dispositif. Or, de très nombreuses entreprises de toutes dimensions avaient mis en place des plans d’attributions, essentiellement pour deux motifs distincts mais souvent complémentaires : offrir un substitut plus économique aux super bonus ou intéressements des dirigeants et développer l’actionnariat salarié sans imposer un coût aux salariés. Un grand nombre d’opérations d’attribution concernent en effet un cercle plus large que les seuls mandataires sociaux. Un allègement du régime fiscal et social était donc devenu indispensable pour que ce procédé retrouve une quelconque utilité (compte tenu des impositions et taxes, il était en effet devenu plus simple d’attribuer des primes en

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moyennant une incorporation spéciale de réserves de la société (sur ce point, v.  Comité juridique ANSA nos  05005, 05-069 et 07-010). 4. L’AGE fixe le pourcentage maximal du capital pouvant être attribué dans la limite, en principe, de 10 % du capital, tel qu’il s’élève à la date de la décision d’attribution par le conseil d’administration ou le directoire. Nous allons voir que la méthode de calcul de ces 10 % est inadaptée à un mécanisme pérenne et qu’il a fallu prévoir des dérogations qui se sont également révélées trop contraignantes (plafonds de 15 % ou 30 %). 5. Le conseil d’administration ou le directoire détermine l’identité des bénéficiaires et peut fixer des conditions ou critères d’attribution (dans le règlement du plan d’attribution). Sont visés les salariés de l’émetteur et ceux des sociétés qui lui sont liées selon les conditions définies à l’article L. 225-197-2 (qui s’inspire directement des critères de l’article L. 225-180 sur les options). Les mandataires sociaux dits « exécutifs », ainsi que le président « dissocié » du conseil d’administration peuvent également être bénéficiaires. Toutefois, ces mêmes mandataires sociaux, d’une part, ne peuvent recevoir des actions des sociétés liées que si ces actions sont cotées et d’autre part, sont soumis à des contraintes spécifiques prévues à l’article L. 225-197-1-II (blocage d’une partie des titres jusqu’à la cessation des fonctions). Dans les sociétés cotées, une opération d’AGA aux mandataires sociaux implique la mise en œuvre d’un procédé favorable aux salariés choisi parmi ceux énumérés à l’article L. 225-197-6 (attribution gratuite d’actions ou de stock options à l’ensemble des salariés et à au moins 90 % des salariés des filiales françaises directes ou accord d’intéressement, accord dérogatoire de participation ou amélioration des accords existants). En vertu de l’article L.  225-197-1, il ne peut pas être attribué d’actions aux salariés et aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10  % du capital social. Une attribution gratuite d’actions ne peut pas non plus avoir pour effet que les salariés et les mandataires sociaux détiennent chacun plus de 10 % du capital social.

6. À l’exemple des dispositions fiscales applicables aux anciennes stock options, un délai complexe d’attente a été prévu initialement en deux temps : l’AGE détermine une première période dite d’acquisition, qui ne peut être inférieure à deux ans. Le transfert de propriété des titres aux salariés s’effectue à l’issue de cette période si le titulaire remplit les conditions prévues dans le règlement du plan (toutefois, l’assemblée peut, selon le texte, prévoir l’attribution définitive des actions avant le terme de la période d’acquisition en cas d’invalidité du bénéficiaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l’article L. 341-4 du code de la sécurité sociale). Durant cette période, le bénéficiaire n’est titulaire que d’un droit de créance (une promesse d’acquisition). Initialement, l’AGE devait également fixer une seconde période dite de conservation qui ne pouvait pas être inférieure à deux ans et durant laquelle les titres étaient indisponibles sauf exception (invalidité, décès). Cette obligation de conservation était gênante, surtout dans les groupes internationaux dans lesquels les salariés de filiales étrangères pouvaient être imposés dès l’attribution définitive des actions, sans avoir la faculté de pouvoir céder leurs titres. Une première loi no 2006-1770 du 30 décembre 2006 est venue préciser que si l’AGE a retenu pour la période d’acquisition une durée au moins égale à quatre ans pour tout ou partie des actions attribuées, elle pouvait réduire ou supprimer la durée de l’obligation de conservation (on peut observer que ce délai de quatre ans est calqué sur celui prévu fiscalement en matière de stock options pour l’application du régime spécial aux options attribuées avant le 28 septembre 2012). Selon le régime instauré en 2006, l’assemblée pouvait pour une partie des actions attribuées fixer la durée minimale d’acquisition à quatre ans et, à cette condition, elle pouvait réduire voire supprimer la durée de l’obligation de conservation pour une partie de ces titres (destinés en fait aux non-résidents, v. Comité juridique ANSA du 7 févr. 2007, no 07-010). Nous allons préciser ci-dessous, les apports de la loi Macron sur la réduction du délai d’attente.

II. Aménagement du plafond maximal d’attribution 7. Dès la loi initiale de 2004, a été fixé un plafond d’attribution d’action ne pouvant excéder 10  % du capital. La loi du 30 décembre 2006 a précisé qu’il s’agissait du montant du capital à la date d’attribution par le conseil d’administration. Assez rapidement, s’est posée la question de savoir si les actions déjà attribuées gratuitement restaient ad vitam aeternam comptabilisées dans ce plafond. Faute d’une précision légale contraire, cette solution s’impose (Comité juridique ANSA no 05-005). Avec le temps, cette limitation va devenir insupportable pour certain groupes. Or, s’agissant des stock options, la limitation légale ne vise que les actions sous options avant que ces options soient exercées (art. L. 225-183). Autrement dit, à compter de l’acquisition des actions par le bénéficiaire, ces titres sont déduits du plafond légal. En matière d’AGA, il aurait fallu s’inspirer de la même règle 2 / REVUE DES SOCIÉTÉS / Novembre 2015

et préciser que le plafond de 10  % concernait uniquement les actions qui ont été effectivement acquises et ce jusqu’à l’issue de la période de conservation (il n’est pas logique, par exemple, que les titres qui ont été attribués mais non pas été définitivement acquis, lorsque le bénéficiaire n’a pas rempli les conditions requises continuent à figurer dans le plafond de 10 %). L’ANSA a proposé un amendement en ce sens. 8. Pour remédier à cette situation de blocage, le législateur a imaginé deux exceptions complexes : un premier plafond de 15 % du capital, spécifiquement pour une certaine catégorie de PME définie légalement (v.  ci-après, loi no 2012-387 du 22 mars 2012) et un deuxième plafond de 30 %, ouvert à tous, mais à condition que l’opération concerne l’ensemble des salariés (loi no  2014-384 du

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9. Pour définir ce qu’il fallait entendre par PME, le texte du code de commerce se réfère uniquement aux seuils qui sont fixés à l’article 2 de l’annexe de la recommandation de la Commission européenne du 6  mai 2003

concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (texte toujours en vigueur) 2. Ainsi, les seuils à retenir sont moins de 250 personnes employées et alternativement un chiffre d’affaires annuel qui n’excède pas 50 millions d’euros ou un total de bilan annuel n’excédant pas 43 millions d’euros. 10. Mais les autres textes de l’annexe de la recommandation, non expressément visés par le code de commerce, précisent comment on doit interpréter cette définition et notamment si le groupe est à prendre en considération. La question s’est donc posée de savoir si ces autres dispositions étaient également applicables en matière d’AGA, bien que non citées par l’article L. 225-197-1. Or, l’interprétation usuelle du code de commerce consiste, sauf mention contraire, à ne prendre en compte que la seule société attributrice en cause (et non le groupe). 11. Selon l’ANSA, il y lieu d’interpréter l’article 2 de l’annexe en s’appuyant sur les autres dispositions de l’annexe. Ainsi, on doit tenir compte de l’appartenance à un groupe pour la détermination des seuils financiers et de l’effectif caractérisant une PME et de se fonder sur des données consolidées (Comité juridique du 3  juin 2015, no  15-038). En effet, en visant les chiffres fixés par cet article 2, le législateur a entendu également inclure implicitement l’ensemble des précisions complémentaires permettant d’interpréter correctement cette définition 3.

III. Réduction du délai d’attente 12. Comme on l’a vu, la loi du 6  août 2015 a simplifié le régime initial des deux périodes d’acquisition et de conservation. Dorénavant, l’attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d’une période d’acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être inférieure à un an (ou deux ans, v. ci-dessous), est déterminée par l’assemblée générale extraordinaire (sauf cas d’invalidité). 13. La principale innovation de la loi Macron est de supprimer l’obligation légale de conservation des titres. Selon le nouveau texte, il s’agit d’une faculté de l’assemblée générale extraordinaire : elle peut (elle n’y est pas obligée) fixer la durée minimale de l’obligation de conservation des actions par les bénéficiaires (la période d’acquisition restant obligatoire). Cette durée court à

compter de l’attribution définitive des actions (dans l’ancien texte, on pouvait supprimer, comme on l’a vu, l’obligation de conservation à condition que le délai d’acquisition soit fixé à au moins quatre ans). 14. Une nouvelle règle est importante : la durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation ne peut pas être inférieure à deux ans. Autrement dit, en cas d’absence d’obligation d’une période de conservation, la période d’acquisition doit être au moins de deux ans (rappelons qu’en matière d’options de souscription ou d’achat d’actions, aucune obligation légale de blocage des options n’est imposée, seule était fréquemment prévue dans le règlement du plan une règle similaire, en raison du régime fiscal des options accordées avant le 28 septembre 2012).

(3) Dans le sens de cette interprétation, on peut observer que la déroga-

(2) JOCE L. 124 du 20 mai 2003.

tion en cause aboutit à rendre possible une augmentation de l’allègement des charges des entreprises et que sous cet angle elle pourrait constituer indirectement une forme d’aide aux entreprises. Or, selon cette appréciation, il est indéniable que la définition de la PME au sens communautaire doit être conforme à toutes les conditions fixées par la recommandation. Cette définition a d’ailleurs été reprise par le règl. no 800/2008 du 6 juin 2008 sur les aides compatibles avec le Marché commun ainsi que par le régl. no 651/2014 du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des art. 107 et 108 du traité. Dans le même sens, on peut observer que l’article 135-I de la loi du 6 août 2015 modifiant le régime social des AGA (CSS, art. L. 137-13) fait référence à toute l’annexe de la recommandation pour définir la PME et non uniquement l’art. 2.

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29 mars 2014). De plus, cette dernière loi a prévu la règle suivante  : L’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq. La question s’est posée de savoir si cette règle de limitation de l’écart entre les attributions s’appliquait à toutes les attributions gratuites d’actions ou uniquement à celles concernant l’ensemble des membres du personnel salarié et qui bénéficient du plafond de 30 %. Cette règle résultait d’un amendement (adopté par l’Assemblée nationale le 17  févr. 2014) qui a été présenté comme ne s’appliquant qu’aux attributions pouvant aller jusqu’à 30 % du capital. De plus, le texte vise le « nombre d’actions distribuées à chaque salarié », ce qui paraît signifier que l’ensemble des salariés est concerné. Cette interprétation a été retenue par le Conseil constitutionnel dans sa décision no  2014-692 DC du 27  mars 2014 (v.  Comité juridique ANSA no  14-027). La loi du 6  août 2015 a confirmé expressément cette interprétation mais en l’étendant également au plafond de 15  % («  Au-delà du pourcentage de 10  % ou de 15  %, l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq »).

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IV. Calcul annuel du pourcentage de l’actionnariat salarié 15. En application de l’article L.  225-102 du code de commerce, le rapport annuel de gestion présenté à l’assemblée générale rend compte de l’état de la participation des salariés au capital social au dernier jour de l’exercice et établit la proportion du capital que représentent les actions détenues par le personnel de la société et par le personnel des sociétés qui lui sont liées au sens de l’article L. 225-180, selon certains procédés d’acquisition des actions qui sont limitativement énumérés par le texte. Cette obligation a une importante conséquence dans les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé (et donc non les seules « actions », ce qui est évidemment regrettable). Dans ce cas, l’article L.  225-23 du code de commerce dispose que si le pourcentage d’actionnariat salarié recensé en vertu de cet article L. 225-102 atteint le seuil de 3 %, une procédure complexe de désignation d’administrateurs représentant ces actionnaires salariés doit être mise en place (l’art. L. 225-71 prévoit l’équivalent pour le conseil de surveillance). Un autre effet de ce seuil de 3 % est prévu à l’article L. 225-129-6, en ce qui concerne l’obligation – mais à l’inverse, si ce seuil n’est pas atteint – d’inscrire à l’ordre du jour des AGE un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d’un PEE. 16. Seules sont donc à comptabiliser, les actions qui sont détenues en application d’un régime d’actionnariat prévu par le texte, mais la rédaction de l’article L. 225-102 peut prêter à interprétation (le législateur a souhaité que l’émetteur puisse avec certitude dénombrer les salariés actionnaires, mais des questions demeurent 4). Sont visées les acquisitions effectuées dans le cadre d’un plan d’épargne d’entreprise (C. trav., art. L. 3331-1 s.), par les salariés de la société et ceux des sociétés qui lui sont liées au sens de l’article L. 225-180 (stock options –liens d’au moins 10  % du capital). Sont également visées les détentions par les salariés et anciens salariés dans le cadre des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE ; C. mon. fin., art. L. 214-164 s.) (Pour les PEE – en cas de détention directe des titres hors FCPE, ce qui est possible mais rare, les anciens salariés ne sont pas visés). Etaient également prises en compte, mais uniquement

durant la période d’incessibilité prévue par la législation, les actions détenues directement par les salariés en application d’un ancien régime d’actionnariat salarié désormais abrogé (anciens art.  L.  225-187 et L.  225-196), du régime relatif aux opérations de privatisations (loi no 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations), et de celui relatif à la participation (C. trav., art. L. 3324-10). 17. La loi du 6 août 2015 a, d’une part, ajouté, dans l’énumération des actions à prendre en compte, les actions attribuées gratuitement selon le régime de l’article L.  225-197-1 (à condition qu’elles restent détenues directement) 5 et, d’autre part, a supprimé la condition de l’incessibilité (temporaire) pour le remplacer par celle de la nominativité. Cette modification a notamment pour effet d’augmenter le nombre de titres à comptabiliser 6. 18. L’article L.  225-102 précise que lorsque le rapport annuel ne comprend pas les mentions prévues, toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au conseil d’administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations. Lorsqu’il est fait droit à la demande, l’astreinte et les frais de procédure sont à la charge des administrateurs ou des membres du directoire, selon le cas. 19. En pratique, l’article 135-VII de la loi précise, comme on l’a dit, que les modifications légales, y compris celle concernant le calcul du pourcentage d’actionnariat salarié, s’appliquent aux actions gratuites dont l’attribution a été autorisée par une décision de l’assemblée générale extraordinaire postérieure à la publication de la loi. Il en résulte que ce calcul va s’avérer délicat concernant les actions attribuées gratuitement car il conviendra de déduire de ce total, les actions qui ont été attribuées en vertu d’une autorisation données avant le 7  août 2015. La comptabilité titres des actionnaires salariés (titres nominatifs) devrait comporter un mécanisme de datation (ce qui va encore compliquer le travail des praticiens). En bref, la prétendue simplification du droit reste un objectif lointain.

V. Aménagements du régime juridique des bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE) [...]

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