Section II • POUVOIRS DES GERANTS Art. 328 Dans les rapports entre associés et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus au présent article, sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soit conclue. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance. JURISPRUDENCE OHADA

I. Actes du gérant pouvant engager la société Le gérant d’une SARL est son mandataire. Comme tel, il la représente et l’engage dans les conditions définies par l’AUSCGIE et est personnellement responsable envers cette société ou envers les tiers (CA Lomé (Togo), n° 044/09, 26-3-2009 : H. K. c./Sté RAINER Automobile, R. B., Ohadata J-10-155).

A. Initiation d’une procédure de liquidation judiciaire La saisine du tribunal par le gérant est un acte de représentation de la société qui entre dans ses attributions classiques. S’il est de tradition managériale que les pouvoirs du gérant de la SARL sont précisés par les statuts, il demeure qu’en l’absence de détermination claire de ses pouvoirs dans les statuts, le gérant peut poser tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Il ne peut être reproché au gérant unique d’avoir introduit une requête aux fins d’ouverture d’une liquidation judiciaire, dans la mesure où cette procédure qui résultait d’une obligation légale était initiée dans l’intérêt de la société (TGI Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), n° 248, 9-8-2006 : BSGB – SARL, Ohadata J-09-94). Dans le même sens, retenant que le gérant d’une SARL est habilité à représenter ladite société dans une instance née à l’occasion du recouvrement de la créance née d’un chèque tiré sur le compte de la société (CA Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), ch. com., n° 08, 10-3-2010 : EM’ELECT SERVICES SARL c./M. A., Ohadata J-12-120). Obs. : voir aussi sous l’art. 121.

B. Validité du mandat donné par le directeur d’une SARL sous forme de procuration Sur la validité du mandat donné à un tiers pour agir au nom d’une société, voir sous l’art. 121 une décision rendue au sujet d’une SARL, mais transposable aux autres formes de sociétés, en l’absence de dispositions spécifiques contraires. Voir aussi sous l’art. 465.

II. Actes du directeur délégué ne pouvant engager une SARL Le directeur délégué d’une SARL qui rédige ses courriers sur des papiers en-tête de ladite SARL en prenant le soin de préciser qu’il agit en qualité de Directeur Délégué n’agit pas en tant que mandataire de la société et ne peut ainsi l’engager, une SARL ne pouvant valablement être représentée que par son gérant (CA Abidjan, ch. civ. & com., n° 644, 11-6-2004 : A. A. G. c./Sté KPMG et un autre, Ohadata J-05-338). Obs. : les organes légaux de la SARL ne comprennent pas le poste de « Directeur Délégué » ; les tiers qui ne sont liés que par les organes habilités à engager la société peuvent donc tenir pour dépourvu de pouvoir celui qui se qualifie comme tel. En revanche, la société peut être engagée par l’acquiescement à une saisie-attribution donné par un salarié dont il n’est pas prouvé qu’il n’était pas habilité à engager la société (CA Abidjan, ch. civ. & com., n° 621, 8-6-2004 : CIE c./Mr. K. I. et Banque Standard & Chartered, Ohadata J-05-340.

JURISPRUDENCE

I. Etats-Unis Faute de gestion Acceptation d’un taux d’intérêt excessif. Conformément au droit de New York, le gérant d’une société responsabilité limitée (limited liability

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Art. 328

COMPAREE

company) doit gérer la société de bonne foi. Il doit également agir de la manière dont une personne normalement prudente aurait agi dans les mêmes conditions. Le gérant qui diffère des paiements prioritaires avec pour conséquence le paiement d’intérêts pouvant atteindre 12 % n’agit pas comme l’aurait

AUSCGIE

fait une personne normalement prudente (Nathanson v. Nathanson, 20 AD 3d 403 – NY Supreme Court Appellate Div., 1st Dept. (2005)).

désignation du gérant sauf dans les décisions collectives extraordinaires modifiant expressément ou implicitement les statuts modifiant (CA Versailles 31-10-2002 n° 00-71 : RJDA 3/03 n° 269).

II. France

B. Pluralité de gérants

A. Pouvoirs du gérant dans ses rapports avec les associés

Si la gestion est assurée par plusieurs gérants, ceuxci doivent établir ensemble les comptes sociaux et le rapport de gestion (Cass. com. 21-3-1995 : RJDA 6/95 n° 724 à propos d’une SNC mais transposable aux sociétés à responsabilité limitée par identité des textes applicables).

Puisque les clauses portant sur l’étendue des pouvoirs du gérant doivent être mentionnées dans les statuts, les limitations des pouvoirs ne peuvent donc pas être insérées dans les décisions collectives de

Art. 329 Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que le présent Acte uniforme attribue expressément aux associés. La société est engagée, même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers. JURISPRUDENCE OHADA

Irrecevabilité de l’action exercée par un associé au nom de la société Voir sous les art. 98, 121, 200 et 328).

JURISPRUDENCE

COMPAREE

France

C. Dépassement de l’objet social

A. Validité du mandat donné par l’assemblée générale

La société est tenue de respecter les engagements pris par le gérant ne faisant pas partie de l’objet social à moins d’établir que le tiers connaissait l’objet ou ne pouvait l’ignorer eu égard aux circonstances ; ainsi jugé qu’une société effectuant des prestations d’assistance en informatique doit régler la facture adressée par son école de pilotage d’avions correspondant à des leçons réservées au nom du gérant (CA Paris 30-1-1987 : BRDA 87/8 p. 19).

L’ assemblée générale d’une SARL, qui est l’instance délibérante par essence d’une société, autorisant l’un des deux associés « à signer l’acte de caution proposé par le bailleur » par lequel la société s’était portée caution solidaire d’un locataire à l’égard de son bailleur a valablement donné mandat et il est toujours loisible aux associés, même si un tiers est gérant, de donner mandat de représentation de la société à l’un d’entre eux pour une opération déterminée (CA Paris 1-10-2008 n° 07-6940, 16e ch. A : BRDA 9/09 inf.3).

B. Engagement de la société dans la limite de l’objet social La société est valablement engagée par la renonciation du gérant au bail du local permettant l’exercice de l’activité sociale, les stipulations statutaires disposant que la société a pour objet social la propriété, l’acquisition, la création, l’exploitation et la vente de tous fonds de commerce d’hôtel meublé (Cass. com. 22-12-1975 : Bull. IV n° 314).

D. Clauses limitatives des pouvoirs Les clauses limitatives des pouvoirs du gérant sont sans effet à l’égard des tiers même si ces derniers connaissaient l’existence de cette limitation (Cass. com. 2-6-1992 : RJDA 9/92 n° 836). Le cautionnement consenti par le gérant au nom d’une SARL à un établissement bancaire doit être annulé dès lors que la banque qui détenait les statuts de la société avait été « si bien consciente » par leur examen de la violation de ses pouvoirs par le gérant (CA Paris 30-1-1987 : BRDA 1987/8 p. 19).

Code Annoté de l’OHADA

Art. 329

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Section III • RESPONSABILITE DES GERANTS Art. 330 Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal chargé des affaires commerciales détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage. JURISPRUDENCE OHADA

Absence de faute du gérant Respect des statuts. Lorsque les statuts de la société interdisent au gérant d’accepter un poste de gérant, de président ou de directeur d’une société ayant un objet analogue mais ne lui interdisent pas d’être associé ou actionnaire dans une telle société, et qu’il n’est pas établi que le gérant occupe un tel poste dans une société analogue mais en est simplement actionnaire, il n’y a pas concurrence déloyale ni vio-

lation des statuts. Par conséquent aucun préjudice personnel n’a été causé à l’associé non-gérant sur ce fondement et il doit être débouté de son action de ce chef (TGI Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), n° 224, 28-6-2006 : O. F. c./K. B. & 3 autres, Ohadata J-09-90). Obs. : cette décision vise les articles 331 et 161, mais l’article 330 était applicable en l’espèce, s’agissant d’une faute statutaire alléguée pour une SARL.

JURISPRUDENCE

France A. Faute personnelle du gérant détachable de ses fonctions 1° Existence Envers les tiers, le gérant, même de fait (Cass. com. 21-3-1995 : RJDA 7/95 n° 858), engage sa responsabilité personnelle uniquement s’il commet une faute séparable de ses fonctions qui lui soit imputable ; sa responsabilité personnelle est ainsi engagée lorsque : – le gérant d’une SARL de prestations de services en matière immobilière qui a obtenu pour un client de celle-ci une autorisation de transformation de locaux d’habitation en locaux commerciaux en corrompant un fonctionnaire (Cass. 1re civ. 6-10-1998 n° 1463 : RJDA 12/98 n° 1362 ; responsabilité à l’égard du client) ; – le gérant qui a volontairement trompé un fournisseur sur la solvabilité de la société (Cass. com. 20-52003 n° 851 : RJDA 8-9/03 n° 842 concl. R. Viricelle p. 717) ; – le gérant qui, lors d’une altercation, a blessé un participant à un bal alors que sa société était chargée d’assurer le service d’ordre (CA Nancy 24-62004 n° 01-3062 : RJDA 2/06 n° 155) ; – les gérants d’une société exploitant une stationservice en location-gérance qui se sont approprié le fonds de commerce du loueur (Cass. com. 8-2-2005 n° 187 : RJDA 5/05 n° 575) ; – le dirigeant qui, ayant connaissance d’un litige à venir entre la société et un tiers, effectue des prélève-

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Art. 330

COMPAREE

ments par anticipation sur les bénéfices afin de faire échapper cette somme au gage des créanciers (Cass. com. 6-11-2007 n° 05-13.402 : RJDA 2/08 n° 157) ; – le gérant qui, lors d’une altercation, a blessé un participant à un bal alors que sa société était chargée d’assurer le service d’ordre (CA Nancy 24-62004 n° 01-3062 : RJDA 2/06 n° 155).

2° Absence N’a pas commis de faute séparable de ses fonctions : – le gérant qui a laissé entendre, dans une circulaire adressée à ses créanciers, que malgré les difficultés financières de la société, une banque, à qui il avait demandé l’octroi d’un prêt, allait se prononcer favorablement (Cass. com. 25-1-2005 n° 139 : RJDA 5/05 n° 584) ; – le gérant qui, à l’occasion d’une cession de parts de la société, n’informe pas l’acquéreur des parts de l’existence d’un nantissement grevant celles-ci (Cass. com. 29-3-2011 n° 10-11.027 : RJDA 10/11 n° 818) ; – le gérant d’une entreprise de travaux qui a commis des manquements aux règles de l’art d’une gravité certaine mais dont le caractère intentionnel n’est pas démontré (Cass. com. 31-1-2012 n° 11-14.154 : RJDA 4/12 n° 412). Pour d’autres exemples de fautes séparables des fonctions susceptibles d’être transposées au gérant de SARL par comparaison des circonstances, voir sous l’art.740 ceux concernant les dirigeants de SA.

AUSCGIE

B. Violation des statuts Lorsque les statuts limitent les pouvoirs des gérants aux affaires courantes et non exceptionnelles de la société dans ses rapports entre ou avec les associés, le gérant engage sa responsabilité en promettant d’acquérir un terrain destiné à la construction d’une usine sans l’autorisation des associés (CA Paris 4-22000 : RJDA 6/00 n° 674).

C. Fautes de gestion 1° Existence La responsabilité du gérant est fréquemment retenue en raison de ses fautes de gestion très diverses (négligence, actes frauduleux) ainsi dans les hypothèses suivantes : – défaut de surveillance de la part d’un cogérant des fonds sociaux sans surveillance à la disposition de l’autre cogérant, chargé de la gestion financière, lequel les a détournés au profit de sa propre entreprise, la répartition des fonctions entre les deux gérants ne dispensant pas l’intéressé d’exercer sa surveillance sur la situation de la société (Cass. com. 9-12-1957 : Bull. civ. III n° 338) ; – conclusion d’un bail dans des circonstances nuisibles à la société (Cass. com. 8-6-1963 : Bull. civ. III n° 283) ; – défaut d’information des associés sur l’état financier alarmant de la société (Cass. com. 5-6-1965 : Bull. III n° 57) ; – gestion obstinée de la société, seul et sans surveillance ou convocation quelconque des associés en assemblée générale (Cass. com. 12-3-1974 : Bull. Joly 1975 p. 477 som. ; Cass. Com. 3-11-1988 : BRDA 1989/1 p. 11) ; – fraudes fiscales (Cass. Com. 14-10-1974 : Bull. Joly 1975 p. som. ; Cass. Com. 3-11-1988 : BRDA 1989/1 p. 11) ; – octroi d’un prêt à des particuliers étranger à l’objet social (Cass. com. 10-3-1976 JCP 1977 II n° 18566 note Chartier) ;

– décision prise soudainement et secrètement de transferer des activités de la société sans concertation préalable avec les autres associés et au mépris de leurs intérêts (Cass. com. 3-4-1979 : Bull. civ. IV n° 127) ; – négligence du gérant ayant obligé la société à verser des dommages et intérêts pour concurrence déloyale (CA Paris 21-3-1984 : BRDA 1984/11 p. 9) ; – ignorance délibérée des instructions données par l’associé majoritaire (CA Lyon 27-5-2004 n° 02-6151 : RJDA 7/05 n° 829) ; – le gérant qui a continué à percevoir une rémunération qu’il aurait dû partager avec le nouveau cogérant nommé par les associés (CA Bordeaux 23-4-2007 n° 05-4032 : RJDA 3/08 n° 288).

2° Absence N’a pas commis de faute le gérant qui : – a transféré le siège social au siège d’une autre société dont il était aussi gérant et cédé la clientèle à cette société dès lors que ces mesures de restructuration étaient en rapport avec la gravité de la situation économique et financière de la société et avaient été prises en concertation avec les associés (CA Grenoble 19-5-2011 n° 09/00327 : RJDA 10/11 n° 817) ; – n’aurait pas respecté la clause statutaire de nonconcurrence dès lors qu’il n’est pas démontré qu’il l’a acceptée (Cass. com. 10-7-2012 n° 11-20.268 : BRDA 19/12 inf.4). Pour d’autres exemples relatifs à la responsabilité des dirigeants, voir sous l’art. 740 les cas concernant les dirigeants de SA susceptibles d’être transposés au gérant de SARL en raison de circonstances comparables.

Art. 331 Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés représentant le quart des associés et le quart des parts sociales peuvent, soit individuellement, soit en se groupant, intenter l’action sociale en responsabilité contre le gérant. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, des dommages et intérêts sont alloués. Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action. Aucune décision de l’assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat.

Code Annoté de l’OHADA

Art. 331

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