COMMISSION EUROPÉENNE

Bruxelles, le 13.1.2015 SWD(2015) 3 final

DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION Rapport Consultation publique en ligne sur les modalités de la protection des investissements et le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) dans le cadre du partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP)

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Rapport Consultation publique en ligne sur les modalités de la protection des investissements et le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) dans le cadre du partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) 13 janvier 2015 Synthèse Les directives de négociation1 relatives à l’accord de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) prévoient l’intégration d’un dispositif de protection des investissements et de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), moyennant le respect d’un certain nombre de conditions. La protection des investissements et le RDIE ont fait couler beaucoup d’encre lors du vif débat public qu’a suscité, dans l’Union européenne, le partenariat transatlantique. La Commission a dès lors mis sur pied une consultation publique, qui s’est tenue du 27 mars au 13 juillet 2014, en vue d’affiner l’approche de l’UE sur ces importantes questions qui mobilisent les Européens. La consultation présentait une approche possible pour l’UE (ci-après l’«approche européenne proposée» ou l’«approche proposée») et visait à obtenir un retour d’informations sur la question de savoir si cette approche proposée, qui se démarque de celle d’autres accords contenant des dispositions classiques en matière de protection des investissements et de RDIE, permettrait d’atteindre un juste équilibre entre, d’une part, la protection des investisseurs et, d’autre part, la préservation du droit et de la faculté de l’UE comme des États membres de réglementer dans l’intérêt public. Il convient de rappeler que l’approche européenne proposée pour la protection des investissements et le RDIE a également été élaborée en se fondant sur l’expérience acquise dans le contexte de procédures d’arbitrage menées en vertu des nombreux

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http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11103-2013-REV-1-DCL-1/fr/pdf

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accords existants, parfois sources de controverse. Il s’agit là pour l’Union, dans le cadre de l’exercice de la compétence que lui a conféré le traité de Lisbonne, d’une occasion de mettre en place, à l’échelle européenne, un mécanisme repensé destiné à se substituer progressivement aux traités existants conclus par les États membres. Un texte de référence établi d’après le projet d’accord entre l’Union européenne et le Canada (AECG) était joint pour faciliter la participation à la consultation et illustrer des éléments de la démarche novatrice proposée par l’UE2. La consultation s’articulait autour de douze questions clés portant à la fois sur des aspects de fond relatifs à la protection des investissements et sur le RDIE. Elle comportait en outre une question ouverte qui donnait aux répondants la possibilité d’exposer des considérations générales. Par le présent rapport, les services de la Commission proposent une vue d’ensemble des résultats de cette consultation. La Commission a reçu près de 150 000 réponses au total. Toutes ont été prises en considération sur un pied d’égalité. La grande majorité d’entre elles, environ 145 000 (soit 97 %), ont été communiquées collectivement par l’intermédiaire de différentes plateformes en ligne proposant des réponses prédéfinies à sélectionner par les participants. En outre, la Commission a reçu des réponses individuelles de plus de 3 000 citoyens et de quelque 450 organisations représentant un large éventail de la société civile européenne (organisations professionnelles, syndicats, associations de consommateurs, cabinets d’avocats, universitaires, etc.). Globalement, les réponses relèvent de trois catégories. Alors que la consultation était circonscrite à l’approche européenne proposée en matière de protection des investissements et de RDIE dans le cadre du TTIP, les réponses de la première catégorie expriment l’opposition des répondants au partenariat transatlantique en général ou des préoccupations à ce sujet. La précédente consultation organisée par la Commission sur le TTIP avait déjà mis en lumière des points de vue similaires. Si ces opinions exprimées ont bien été prises en considération, l’analyse des résultats de la consultation doit rester focalisée sur les considérations recueillies portant spécifiquement sur les aspects visés par chacune des questions posées. Les réponses de la deuxième catégorie expriment des préoccupations ou une opposition en ce qui concerne la protection des investissements ou le RDIE dans le cadre du TTIP. Il faut à cet égard replacer la consultation dans son contexte: les États membres ont, à l’unanimité, chargé la Commission de négocier des dispositions sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du partenariat, pour autant que le résultat final réponde aux intérêts de l’Union européenne. Les directives de négociation prévoient dès 2

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf

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lors certaines conditions à respecter et indiquent explicitement que la décision d’inclure ou non le RDIE dans l’accord sera prise au cours de la phase finale des négociations. Cette deuxième catégorie de réponses touche à un aspect plus vaste que celui qui faisait l’objet de la consultation. Il conviendrait de répondre à cette question plus large à la lumière des efforts déployés actuellement par l’UE pour réformer en profondeur le dispositif de protection des investissements et de RDIE et d’une évaluation de ces efforts. La troisième catégorie regroupe différents points de vue portant spécifiquement sur les aspects précis visés par chaque question, souvent assortis de propositions concrètes sur la marche à suivre. Ces réponses se caractérisent essentiellement par leur plus grande diversité. Des clivages existent entre les différentes catégories de répondants, voire à l’intérieur d’une même catégorie. Par exemple, certains estiment que l’approche européenne proposée ne donne pas suffisamment de garanties en ce qui concerne le droit de réglementer, tandis que d’autres mettent en garde contre un affaiblissement excessif de la protection mise en place en faveur des investisseurs. Les points de vue sont partagés pour pratiquement toutes les questions. Sur cette base, et sans préjuger de toute autre considération, il apparaît que des améliorations devraient encore être apportées dans quatre grands domaines : -

la protection du droit de réglementer,

-

la mise en place et le fonctionnement des tribunaux d’arbitrage,

-

le rapport entre les systèmes judiciaires nationaux et le RDIE,

-

le réexamen des décisions de RDIE au moyen d’un mécanisme d’appel.

Les services de la Commission ont par conséquent l’intention de poursuivre, durant le premier trimestre 2015, les consultations des parties prenantes dans l’UE, des États membres de l’UE et du Parlement européen sur les domaines susmentionnés, à l’occasion d’un plus vaste débat sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP afin de permettre à la Commission d’élaborer des propositions concrètes pour les négociations relatives au partenariat transatlantique. Il convient de rappeler qu’aucune négociation n’a lieu actuellement en la matière. La définition d’une nouvelle approche sur la protection des investissements et le RDIE qui réponde pleinement aux intérêts de l’Union européenne tout en honorant l’engagement pris devant le Parlement européen est un objectif primordial des négociations relatives au TTIP.

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Table des matières

1.

INTRODUCTION ET CONTEXTE

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2.

NOMBRE ET TYPOLOGIE DES PARTICIPANTS

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2.1.

Vue d’ensemble des réponses

2.2.

Réponses collectives et problèmes techniques

10

2.3.

Typologie des répondants

11

3.

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APERÇU DES PRINCIPAUX RESULTATS DE LA CONSULTATION

14

3.1.

Considérations générales

15

3.2.

Considérations particulières

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POUR ALLER DE L’AVANT

27

4.

ANNEXE I. MÉTHODE (EN ANGLAIS UNIQUEMENT)

ET

ANNEXE II. PRÉSENTATION (EN ANGLAIS UNIQUEMENT)

PRÉSENTATION DES

RÉPONSES

DES DES

RÉSULTATS CITOYENS

ANNEXE III. PRÉSENTATION DES RÉPONSES, QUESTION PAR QUESTION (EN ANGLAIS UNIQUEMENT)

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Liste des abréviations

ACEA

Association des constructeurs européens d’automobiles

ADPIC

Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

AECG

Accord économique et commercial global entre l’Union européenne et le Canada

AGCS

Accord général sur le commerce des services

ALE

Accords de libre-échange

BEPS

Érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices

BEUC

Bureau européen des unions de consommateurs

CEDH

Convention européenne des droits de l’homme

CEEP

Centre européen des entreprises à participation publique et des entreprises d’intérêt économique général

CEFIC

Conseil européen des fédérations de l’industrie chimique

CES

Confédération européenne des syndicats

CIRDI

Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements

CNCD

Centre national de coopération au développement

CNUDCI

Commission des Nations unies pour le droit commercial international

CSEE

Comité syndical européen de l’éducation

DPI

Droits de propriété intellectuelle

EFILA

European Federation for Investment law and Arbitration (Fédération européenne pour le droit des investissements et l’arbitrage)

EM

État membre

GATT

Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce

IBA

International Bar Association (Association internationale du Barreau)

ICC

Chambre de commerce internationale

IED

Investissements étrangers directs

IIED

Institut international pour l’environnement et le développement

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IISD

Institut international du développement durable

NHS

National Health Service (Service national de santé)

NPF

Nation la plus favorisée

NU

Nations unies

OCDE

Organisation de coopération et de développement économiques

OIT

Organisation internationale du travail

OMC

Organisation mondiale du commerce.

ONG

Organisation non gouvernementale

PME

Petites et moyennes entreprises

RDIE

Règlement des différends entre investisseurs et États

SG

Secrétaire général

TACD

Transatlantic Consumer Dialogue (Dialogue transatlantique des consommateurs)

TBI

Traité bilatéral d’investissement

TCE

Traité sur la Charte de l’énergie

TJE

Traitement juste et équitable

TN

Traitement national

TTIP

Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement

UE

Union européenne

UK

Royaume-Uni

USA

États-Unis d’Amérique

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1.

INTRODUCTION ET CONTEXTE

En juin 2013, le Conseil a autorisé, à l’unanimité, la Commission européenne à négocier l’accord de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP). Les directives de négociation prévoyaient l’inclusion, dans le TTIP, de dispositions en matière de protection des investissements et de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), pour autant que le résultat final réponde aux intérêts de l’UE. Compte tenu du vif intérêt du public pour la question de la protection des investissements et du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), la Commission a lancé une consultation publique sur une approche possible (ci-après l’«approche européenne proposée» ou l’«approche proposée») en vue d’obtenir un retour d’informations sur différents aspects définis dans l’approche proposée, qui se démarquent des pratiques antérieures et actuelles des États membres de l’UE et pourraient servir de base aux négociations sur le TTIP. La consultation publique a été menée du 27 mars au 13 juillet 20143. Cette consultation, proposée dans toutes les langues de l’Union, était ouverte à toutes les parties prenantes et à tous les citoyens européens intéressés. La Commission souhaitait recueillir des avis sur les douze questions spécifiques suivantes: 1.

champ d’application des principales dispositions relatives à la protection des investissements; 2. traitement non discriminatoire des investisseurs; 3. traitement juste et équitable; 4. expropriation; 5. garantie du droit de réglementer et de la protection des investissements; 6. transparence dans le RDIE, recours multiples et rapport avec les juridictions nationales; 7. éthique des arbitres; 8. conduite et qualifications des arbitres; 9. réduction du risque de recours abusifs et infondés; 10. autorisation du maintien d’un recours (filtre); 11. indications à fournir par les parties sur l’interprétation de l’accord; 12. mécanisme d’appel et cohérence des décisions.

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L’ensemble des documents relatifs à la consultation est disponible à l’adresse suivante: http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179

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En outre, une dernière question ouverte permettait aux répondants d’exposer des considérations générales sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP. Pour chaque point, les éléments suivants étaient fournis: une explication introductive, une description de l’approche suivie dans la plupart des accords d’investissement, une description des objectifs de l’UE dans le contexte du partenariat transatlantique, de même que des textes de référence illustrant la manière dont la question visée pouvait être traduite en langage juridique. Le présent rapport propose un tour d’horizon des réponses reçues par les services de la Commission à l’occasion de la consultation. Ces points de vue ne sont pas à considérer comme reflétant l’opinion de la Commission européenne ou de ses services. Le rapport présente un aperçu du nombre et de la typologie des répondants, un résumé des réponses, ainsi que les domaines pour lesquels les services de la Commission souhaitent consulter d’autres parties prenantes, les États membres de l’UE et le Parlement européen en vue de permettre à la Commission de définir la position de l’UE lors des négociations sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP. La méthode suivie pour l’analyse des réponses et la présentation des résultats est décrite dans la première annexe. La seconde propose, pour chaque question posée durant la consultation, un exposé détaillé des points de vue exprimés par les différentes catégories de répondants. Elle est accompagnée d’un résumé des réponses émanant de citoyens. 2.

NOMBRE ET TYPOLOGIE DES PARTICIPANTS 2.1.

Vue d’ensemble des réponses

La consultation a donné lieu à une mobilisation inédite de la société civile de l’UE dans le contexte d’une consultation publique organisée par la Commission: près de 150 000 réponses au total lui sont parvenues. Les répondants proviennent de tous les États membres de l’UE-28. Les États membres les plus représentés sont le Royaume-Uni, suivi par l’Autriche, l’Allemagne, la France, la Belgique, les Pays-Bas et l’Espagne, qui totalisent 97 % des réponses4.

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Un bilan statistique détaillé a été publié peu après la clôture de la consultation (voir http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/july/tradoc_152693.pdf).

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Tableau 1: Répartition des réponses par État membre État membre Royaume-Uni Autriche Allemagne France Belgique Pays-Bas Espagne Total Autres États membres Total général 2.2.

Nombre réponses

de % du total 52 008 33 753 32 513 9 791 9 397 4 906 2 537 144 905 4 494 149 399

34,8 % 22,6 % 21,8 % 6,5 % 6,3 % 3,3 % 1,7 % 97,0 % 3,0 % 100,0 %

Réponses collectives et problèmes techniques

Il a pu être établi qu’un très grand nombre de réponses (environ 145 000) ont été communiquées de manière collective par diverses organisations non gouvernementales (ONG), lesquelles avaient prédéfini des réponses sélectionnables par les participants et mis en ligne des plateformes ou logiciels spécifiquement consacrés à la consultation. Ces systèmes comprenaient un grand nombre de réponses préétablies pouvant être directement enregistrées dans la base de données de la consultation publique et permettaient ainsi l’envoi rapide de grands volumes de réponses. Il convient de noter que, bien que la grande majorité de ces réponses émanent de particuliers, certaines provenaient de divers organismes (voir le tableau 2). Elles ont toutes été prises en considération en tant que contributions valables. Les contributions collectives peuvent être subdivisées comme suit: 





Environ 70 000 réponses représentent sept lots différents, communiqués par huit ONG différentes. Chaque lot comporte des réponses identiques ou très similaires pour l’ensemble des treize questions posées. Quelque 50 000 réponses envoyées par l’intermédiaire d’une ONG présentent une structure différente. La réponse aux questions 1 à 12 prend la forme d’une affirmation générale, par exemple: «Pas de commentaire – Je pense que le RDIE ne devrait pas faire partie du TTIP», tandis que la dernière question a donné lieu à diverses réponses individuelles (n° 13, appréciation générale). Enfin, environ 25 000 réponses présentent des caractéristiques similaires, c’est-àdire pas de réponse aux questions 1 à 12, mais uniquement à la question 13. Si les réponses à la question 13 varient, la plupart expriment des points de vue similaires. Il n’a pas été possible d’identifier la source de ces réponses. Toutefois, étant donné les similitudes avec les autres contributions collectives, elles ont aussi été considérées, aux fins du présent rapport, en tant que contributions collectives.

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Vu le grand nombre de réponses chargées simultanément dans la base de données, le site web de la consultation publique a été indisponible durant deux heures le 3 juillet 2014. Pour remédier aux désagréments causés lors de cet incident technique, les services de la Commission ont décidé de prolonger la consultation d’une semaine. De nombreux répondants ont envoyé une nouvelle fois leurs réponses durant cette semaine supplémentaire. Or, comme certaines de ces réponses avaient bien été enregistrées la première fois, plus de 6 000 doublons parfaits (texte identique envoyé deux fois par le même participant) ont été recensés à l’issue de la consultation. Il a été décidé de supprimer ces doublons du total des réponses pour les besoins d’une analyse plus poussée, ainsi que pour les statistiques officielles. Outre les contributions collectives, la base de données de la consultation a également enregistré 3 144 réponses individuelles émanant de citoyens de l’UE et 445 réponses individuelles de différentes organisations telles que des ONG, des universitaires, des entreprises, des organisations syndicales, des associations de protection des consommateurs, des associations professionnelles, etc. Pour la présentation des résultats, ces types de réponses sont appelés, respectivement, «contributions individuelles de citoyens» et «contributions individuelles d’organisations». 2.3.

Typologie des répondants

Les différentes catégories de répondants se présentent comme suit: Tableau 2: Répartition des répondants par catégorie Type de répondant

Réponse s totales

Citoyens Organisations, dont: Milieux universitaires Entreprises Sociétés de conseil Administrations publiques/autorités de régulation Cabinets d’avocats Organisations non gouvernementales Associations professionnelles représentant des entreprises de l’UE Syndicats et organisations représentant des syndicats de l’UE Organisations non gouvernementales faîtières Groupes de réflexion Autres organisations Total des doublons parfaits (envoi en double exemplaire) Total des contributions collectives (sans doublons) Total des contributions individuelles 26/03/2015

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148 830 569 8 60 15 11 7 180 66 42 22 21 137 6 346 139 464 3 589

149 399

Total des réponses

Durant l’analyse, douze doublons ont été repérés, sans incidence toutefois sur le résultat global exposé dans le présent rapport. Seul un petit nombre de répondants (moins de 1 % du total) ont indiqué avoir effectué un investissement aux États-Unis. Les organisations qui ont répondu sont très différentes de par leur nature, leur finalité et leur taille mais, considérées dans leur ensemble, elles représentent manifestement de larges pans de la société civile européenne. Il convient de noter que le classement dans les différentes catégories d’organisations est exclusivement fondé sur les propres déclarations des répondants dans le formulaire de la consultation publié sur le site web de la Commission. À titre d’illustration, les aspects ci-dessous sont à souligner en ce qui concerne la typologie des répondants. Universitaires La catégorie des universitaires comprend un groupe de 120 membres des milieux académiques spécialisés dans différents domaines – droit commercial et droit des investissements, droit de l’Union, droit international et droits de l’homme, droit constitutionnel, droit privé, économie politique et autres – (qui a envoyé une contribution conjointe), le département de droit européen, droit international et droit comparé, section de droit international et des relations internationales, de l’université de Vienne ainsi que l’Observatorio sobre la Protección Jurídica de Inversiones en el Exterior de l’Universidad Pontificia de Comillas (ICAI-ICADE, Observatoire sur la protection juridique des investissements à l’étranger de l’université pontificale de Comillas) de Madrid (Espagne). Entreprises En outre, les services de la Commission ont reçu des réponses individuelles de la part de 60 sociétés, dont 27 micro-entreprises (moins de 10 salariés), 14 de PME et 19 de grandes entreprises. Ces dernières sont notamment des multinationales de très grande envergure de l’Union (par exemple Total, Alstom, Veolia, GDF-Suez, Versalis, Daimler, Iberdrola et Repsol) ou de pays tiers (par exemple Chevron, Japan Tobacco et Philip Morris); bon nombre d’entre elles sont concernées par des affaires de RDIE qui ont défrayé la chronique. Consommateurs Les intérêts des consommateurs étaient notamment représentés par le Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), le Dialogue transatlantique des consommateurs (TACD) et la Fédération européenne des usagers des services financiers (Better Finance). 26/03/2015

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Associations professionnelles Relèvent notamment de cette catégorie BusinessEurope et le Transatlantic Business Council, ainsi qu’un nombre important de chambres de commerce de divers États membres (Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, France, Allemagne, Pays-Bas, Espagne, Suède et Royaume-Uni, par exemple). Beaucoup de réponses ont également été reçues d’organisations actives dans des secteurs ou domaines spécifiques, tels que les services, les produits chimiques, les denrées alimentaires, les boissons alcoolisées, le commerce de détail, le pétrole et le gaz, l’automobile, l’informatique, les métaux non ferreux et l’édition. Deux associations représentatives des services publics ont également participé: Aqua pública europea (l’association européenne des opérateurs publics dans le domaine de l’eau) et le Centre européen des entreprises à participation publique et des entreprises d’intérêt économique général (CEEP). À titre d’exemples d’associations professionnelles d’envergure européenne qui ont répondu à la consultation, citons l’ACEA (constructeurs automobiles), DigitalEurope (technologies de l’information), le CEFIC (industrie chimique), Eurométaux (métaux non ferreux) et le European Services Forum (services). Organismes et administrations publics Ont contribué des exécutifs et parlements régionaux ou des partis politiques d’une région allemande (Bavière) et d’une région autrichienne (Vorarlberg), un parti politique du Parlement allemand et un autre de l’une des régions allemandes, le Parlement du Land de Bavière ainsi que les villes de Munich et de Nantes. Organisations non gouvernementales Des organisations non gouvernementales (ONG) de tous les principaux secteurs ont pris part à la consultation. Deux tiers d’entre elles comptent moins de 500 membres, tandis que d’autres couvrent l’ensemble de l’UE. La Commission a notamment reçu des contributions de grandes organisations environnementales au niveau de l’UE, telles que le Bureau européen de l’environnement, Greenpeace, Friends of the Earth Europe et Transport & Environnement. Parmi les ONG nationales, il convient de mentionner entre autres le Naturschutzbund allemand, Greenpeace Allemagne, la Fédération des organisations allemandes de consommateurs (Verbraucherzentrale Bundesverband), le CNCD 11.11.11 belge, la Ligue des droits de l’homme, le Mouvement ouvrier chrétien, Wereldsolidariteit, l’Union fédérale des consommateurs française, Attac et Amis de la terre, le War on Want et le Trade Justice Movement britanniques, Friends of the Earth de Finlande, le Conseil danois des consommateurs, ainsi que Médecins sans frontières – Access Campaign. L’association américaine Public Citizen et les organisations canadiennes Council of Canadians et Trade Justice Network figuraient parmi les ONG de pays tiers ayant répondu à la consultation. 26/03/2015

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Parmi les groupes de réflexion, des contributions ont été envoyées par l’Institut international du développement durable (IISD), l’Institut international pour l’environnement et le développement (IIED), l’International Mediation Institute (qui n’a pas envoyé de réponses aux questions, mais plutôt un ensemble de lignes directrices préconisées pour la médiation). Syndicats Cette catégorie comprend notamment la principale organisation faîtière des syndicats européens, à savoir la Confédération européenne des syndicats (CES). En outre, de nombreuses organisations nationales, par exemple d’Autriche, de Belgique, de Finlande, de France, d’Irlande, d’Italie, des Pays-Bas, de Suède ou du Royaume-Uni, ont participé directement à la consultation. Il convient également de relever la participation d’un certain nombre de syndicats représentant des secteurs spécifiques, par exemple dans les domaines de l’éducation (Comité syndical européen de l’éducation ou CSEE), de l’édition (Fédération des éditeurs européens), du service public (Fédération syndicale européenne des services publics), de l’industrie manufacturière et l’énergie (industriAll), de la finance (par exemple Nordic Financial Sectors), des transports (Fédération européenne des travailleurs des transports) et des services (UNI-Europa). La plupart d’entre eux ont fourni des réponses détaillées sur le fond du dossier. Le nombre significatif de réponses similaires, voire identiques, témoigne d’un certain degré de coordination. Autres contributeurs Parmi les autres contributeurs à mettre en évidence, signalons la Law Society of England and Wales, le Secrétariat de la Charte de l’énergie (TCE), Efila (Fédération européenne pour le droit des investissements et l’arbitrage), ainsi que les principaux tribunaux internationaux d’arbitrage (la Cour permanente d’arbitrage de La Haye, l’Institut d’arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm et le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ou CIRDI). 3.

APERÇU DES PRINCIPAUX RESULTATS DE LA CONSULTATION

Les différentes parties prenantes qui ont participé à la consultation représentent une grande diversité d’intérêts au sein de l’Union. Il n’est dès lors pas surprenant de constater d’importantes divergences de points de vue, non seulement entre les différentes catégories de contributeurs, mais aussi à l’intérieur d’une même catégorie. Il importe également de noter que les réponses les plus détaillées contenant des suggestions spécifiques de marche à suivre proviennent essentiellement de diverses organisations individuelles.

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3.1.

Considérations générales

Les contributions collectives témoignent d’une large opposition au mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) dans le contexte du TTIP ou de manière générale. On dénombre en outre une majorité de réponses hostiles au TTIP en général. Dans ces réponses, le mécanisme de RDIE est perçu comme une menace pour la démocratie et les finances publiques ou pour les politiques publiques. Il est également considéré comme inutile entre l’Union européenne et les États-Unis, les systèmes judiciaires de part et d’autre de l’Atlantique étant jugés efficaces. Ces points de vue sont largement exprimés par la plupart des syndicats, une grande majorité d’ONG, des organisations publiques et de nombreux répondants de la catégorie «Autres organisations», y compris des associations de défense des consommateurs. Nombreuses sont les contributions collectives qui expriment en particulier des craintes que les gouvernements fassent l’objet de procédures intentées par des sociétés réclamant des indemnisations élevées, qui produiraient, de l’avis de ces répondants, un «effet de dissuasion» sur le droit de réglementer. En outre, certaines réponses de la part de syndicats témoignent d’une méfiance globale en ce qui concerne l’indépendance et l’impartialité des arbitres ou de craintes que le RDIE ne donne aux investisseurs un moyen d’évincer les juridictions, les lois ou les réglementations nationales. En revanche, une large majorité d’associations professionnelles et la majorité des grandes entreprises sont résolument favorables à la protection des investissements et au RDIE dans le cadre du TTIP, les petites entreprises se montrant plus critiques. Un nombre considérable de contributeurs insistent sur le rôle positif que peuvent jouer les investissements étrangers directs pour la croissance économique et l’emploi. Ils estiment que des règles de protection peuvent soutenir les investissements grâce à la mise en place de conditions de concurrence égales entre l’Union européenne et les États-Unis. Pour certains, les investisseurs européens pourraient ne pas toujours bénéficier d’une protection adéquate devant les juridictions américaines. Il est par conséquent largement plaidé pour que le niveau de protection auquel les investisseurs européens sont habitués ne soit pas abaissé. En raison de la diversité des intérêts représentés par les contributeurs dans la catégorie générique des «autres organisations», les points de vue exprimés sont en général partagés. Les adversaires de la protection des investissements et du RDIE avancent, en substance, les mêmes arguments que ceux mentionnés plus haut. Les contributeurs qui y sont favorables pointent le manque d’éléments attestant de défaillances du mécanisme de RDIE. Ils notent l’absence de crise en matière de protection des investissements et de recours au RDIE qui justifierait une réforme d’envergure. En ce qui concerne l’approche proposée sur la protection des investissements, nombreux sont ceux, parmi les syndicats, les ONG, les associations professionnelles ou d’autres types de répondants, qui reconnaissent les efforts déployés par l’UE pour apporter des améliorations au système. Toutefois, un nombre élevé de syndicats et un grand groupe 26/03/2015

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d’ONG estiment que les modifications exposées dans l’approche proposée ne suffisent pas à répondre à leurs préoccupations en ce qui concerne la protection des investissements et le RDIE. A contrario, plusieurs répondants de différentes catégories considèrent que l’approche proposée va trop loin et font part de vives préoccupations quant à un abaissement du niveau de protection des investissements. Bon nombre d’associations professionnelles expriment de différentes manières leur soutien aux améliorations proposées concernant le RDIE dans le cadre du TTIP ou, de manière plus générale, soulignent qu’elles seraient favorables à un dispositif de RDIE plus inclusif et plus cohérent, caractérisé par la transparence et l’éthique. Telle qu’elle se présente actuellement, l’approche proposée pour le TTIP est jugée par plusieurs entreprises comme abaissant nettement le niveau de protection prévu dans les accords d’investissement en vigueur. Certains contributeurs, qui ont déclaré être des ONG, critiquent l’approche proposée comme portant atteinte à la protection accordée aux investissements et font valoir que l’allégement des normes de protection des investissements pourrait avoir des effets négatifs sur l’Europe, qui perdrait de son attractivité pour les investisseurs. De nombreux répondants de diverses catégories soulignent la nécessité de préserver le droit de réglementer dans l’intérêt public. D’autres, principalement parmi les différentes entreprises et associations professionnelles, estiment toutefois qu’il n’y a pas de contradiction entre les règles internationales relatives aux investissements et le droit des États de réglementer. Pour un nombre élevé de répondants de différentes catégories, l’approche proposée favorise les investisseurs de manière disproportionnée. Ils préconisent par conséquent de renforcer les obligations imposées aux investisseurs, en particulier en matière de droits de l’homme, de normes sociales et environnementales ou, de manière plus générale, de responsabilité sociale des entreprises. En ce qui concerne l’approche proposée sur le RDIE, de nombreux répondants soutiennent le principe d’une transparence accrue. Ils considèrent cependant aussi que l’existence d’une clause de protection des informations confidentielles dans les procédures de RDIE pourrait donner lieu à des abus de la part des investisseurs, qui se retrancheraient derrière une telle disposition pour cacher des informations clés au grand public. L’instauration d’un code de conduite pour les arbitres est aussi généralement considérée comme un élément positif, bien que nombreux soient ceux qui doutent de la possibilité de garantir leur indépendance. De l’avis général, les voies de recours auprès des juridictions nationales sont considérées comme plus appropriées que le RDIE et de nombreux contributeurs affirment que le juge national devrait être seul compétent pour connaître des litiges entre un État et un investisseur étranger. Malgré certaines réponses favorables, de nombreux répondants considèrent néanmoins que les réformes proposées sont insuffisantes pour apaiser les craintes qu’ils éprouvent à l’égard du RDIE en général.

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D’aucuns redoutent que le recours au mécanisme de RDIE demeure de facto réservé essentiellement aux grandes entreprises, les coûts et la complexité de la procédure le rendant difficilement accessible aux petits investisseurs privés. Un mécanisme de résolution des litiges mieux adapté aux PME est préconisé. 3.2.

Considérations particulières

Question 1. Champ d’application des principales dispositions relatives à la protection des investissements En ce qui concerne le champ d’application de la protection des investissements, les points de vue exprimés sont très divers. L’exclusion des sociétés dites «boîte aux lettres» par l’exigence de réalisation d’une activité commerciale importante est accueillie favorablement par de nombreux répondants à travers les différentes catégories, mais ce soutien n’est pas unanime. Par exemple, un certain nombre de citoyens expriment des doutes quant à l’efficacité de l’approche proposée dans la pratique. Certains universitaires, cabinets d’avocats, entreprises ou syndicats réclament davantage de clarté dans la formulation et la définition de la notion d’activité commerciale importante. À l’inverse, une minorité d’associations professionnelles plaide pour que les sociétés «boîte aux lettres» ne soient pas exclues (si elles sont constituées conformément au droit en vigueur) et que le «treaty shopping» (recherche de la convention la plus avantageuse) soit autorisé. Certains répondants, par exemple parmi les associations professionnelles, recommandent de remplacer la référence à une activité commerciale importante par une clause de refus d’accorder des avantages. S’agissant de la définition de la notion d’investissement, certains contributeurs la jugent trop restrictive, d’autres pas assez. Nombreux sont ceux qui, dans différentes catégories, plaident pour une plus grande clarté en ce qui concerne certains des termes utilisés, notamment relativement aux caractéristiques d’un investissement. Un nombre considérable d’organisations syndicales disent préférer une définition moins large, limitée par exemple aux seuls IED. De nombreux contributeurs de différentes catégories refusent l’idée que les investissements de portefeuille ou spéculatifs puissent être protégés. Plusieurs contributions souhaitent des exclusions horizontales, notamment en ce qui concerne les services publics ou certains secteurs sensibles (par exemple la santé, l’éducation, l’environnement ou les marchés financiers), une idée à laquelle s’opposent vigoureusement un grand nombre d’associations professionnelles, pour qui les exceptions et restrictions doivent être réduites au minimum. Plusieurs répondants parmi les associations professionnelles et les entreprises souhaiteraient que soient retenues des définitions larges, couvrant par exemple l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, des investissements immatériels, ainsi qu’un certain nombre de contrats spécifiques. Certains plaident en outre en faveur de l’extension de la protection des investissements, y compris du RDIE, à la phase 26/03/2015

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préalable à l’établissement. On note enfin des suggestions importantes émanant de contributeurs de différentes catégories (par exemple des universitaires, des associations professionnelles ou des syndicats) pour une clarification de la référence au droit applicable. Question 2.

Traitement non discriminatoire des investisseurs

L’interdiction de toute discrimination est un aspect que certains répondants estiment déjà établi par le droit national ou le droit de l’Union, de sorte qu’il ne serait pas nécessaire de l’inclure explicitement dans le TTIP. Certains considèrent qu’une discrimination pourrait être justifiée dans des cas particuliers. À l’inverse, bon nombre d’associations professionnelles soulignent que la non-discrimination est un principe très important en matière d’investissement, voire essentiel pour garantir des conditions de concurrence équitables. Les avis divergent également sur la question des exceptions générales. Certains (syndicats, entre autres) estiment qu’elles devraient être plus vastes et devraient, par exemple, s’appliquer à toutes les dispositions de protection des investissements, tandis que d’autres (associations professionnelles, entre autres) sont d’avis qu’elles devraient être réduites au minimum afin d’éviter une forme déguisée de protectionnisme. Certains contributeurs s’interrogent sur l’efficacité, en matière d’investissement, d’exceptions conçues principalement pour le domaine commercial. La clause de la nation la plus favorisée (NPF) est de même l’objet de points de vue divergents. Certains (dont des ONG) estiment qu’une telle clause est superflue. D’autres contributeurs (notamment parmi les «autres organisations» ou «associations professionnelles») la jugent essentielle. L’intention de l’UE d’éviter l’importation de règles de procédure ou de fond plus favorables en matière de RDIE par le recours à la clause NPF est considérée par certains, citoyens comme organisations, comme manquant de clarté, insuffisante ou excessive, dans la mesure où elle risque de vider quasiment de son sens l’obligation d’appliquer cette clause. Une plus grande clarté est plébiscitée. Question 3.

Traitement juste et équitable

La plupart des personnes ayant répondu de manière collective, des syndicats et plusieurs ONG émettent de sérieuses réserves sur les clauses de traitement juste et équitable (TJE), à la lumière de précédentes procédures de RDIE ou parce qu’elles craignent que l’approche proposée ne permette pas d’exclure une interprétation extensive de ces clauses par les tribunaux d’arbitrage. Plusieurs contributeurs parmi les entreprises, les ONG ou d’autres organisations redoutent une baisse du niveau de protection au cas où les clauses de TJE, considérées comme fournissant une protection essentielle, seraient révisées. Le principal point d’accord concerne la garantie que le TJE ne puisse être interprété comme un gage d’immuabilité de l’environnement juridique de l’investisseur («clause de stabilisation»).

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La majorité des répondants souhaitent une plus grande clarté, en particulier en ce qui concerne certains termes utilisés dans la liste fermée des éléments couverts par la clause de TJE. Les avis sont toutefois partagés, parmi différentes catégories de répondants, quant à la question de savoir si le TJE devrait être défini au moyen d’une liste fermée ou ouverte. Certaines préoccupations sont exprimées de part et d’autre en ce qui concerne la possibilité, pour les parties, de réexaminer le contenu de la clause une fois le TTIP en vigueur (certains craignent que ce réexamen conduise à élargir le champ d’application de la clause; d’autres ont le sentiment qu’il serait difficile pour les parties de parvenir à un accord à ce sujet dans la pratique). La question des attentes légitimes suscite également un intérêt considérable; certains contributeurs arguent qu’elles ne devraient pas être couvertes alors que d’autres estiment au contraire qu’elles ne sont pas suffisamment prises en considération dans l’approche proposée. Des contributeurs de différentes catégories jugent utiles, voire indispensables, des clarifications supplémentaires. Enfin, les avis sont également très partagés parmi les catégories de répondants en ce qui concerne la proposition d’inclure ou non une «clause de protection». Question 4.

Expropriation

La plupart des opinions exprimées sur cette question concernent l’expropriation indirecte. Certains font remarquer que les mesures réglementaires adoptées par les États ne devraient pas donner lieu à indemnisation dans tous les cas. D’autres estiment au contraire que toute mesure réglementaire ayant le même effet qu’une expropriation devrait entraîner le versement d'une compensation. En fait, ces vues divergentes reflètent le clivage plus large existant parmi les spécialistes et praticiens du domaine, entre les tenants de la doctrine des «police powers» (pouvoir normatif de l'État) et ceux de la doctrine des «sole effects» (effet unique). Un certain nombre de termes sont parfois considérés comme ambigus. Par exemple, la majorité des citoyens, mais aussi quelques syndicats, universitaires et groupes de réflexion pensent que la référence à la proportionnalité ou à la légitimité de certaines mesures publiques engendre de l’incertitude car elle pourrait donner lieu à une trop grande marge d’interprétation. Certains, par exemple des syndicats, estiment que la portée de la notion d’expropriation indirecte devrait être restreinte de manière significative, pour exclure notamment le manque à gagner. D’autres, principalement des entreprises, pensent pour leur part que l’approche proposée affaiblirait la protection des investisseurs à l’égard du principal risque encouru à l’étranger, en particulier comparé aux traités bilatéraux d’investissement, parce qu’elle autoriserait les États à ne pas accorder de compensation en cas de mesures adoptées dans certains secteurs (comme la santé), ce qui pourrait nuire en particulier aux investissements dans ces secteurs. Question 5. 26/03/2015

Garantir le droit de réglementer et la protection des investissements Page 19 sur 30

La grande majorité des répondants, dans quasiment toutes les catégories, est d’accord avec l’objectif général consistant à trouver un juste équilibre entre la protection des investissements et le maintien du droit de réglementer dans l’intérêt public. Ils sont cependant moins nombreux à approuver l’approche proposée. Les divergences de vues sont considérables à ce sujet. Par exemple, certains estiment que l’approche n’est pas suffisante alors que d’autres la jugent trop large; d’autres encore considèrent qu’il n’existe pas de conflit entre le droit de réglementer et la protection des investissements. L’approche proposée est jugée trop laxiste par un certain nombre de contributeurs (universitaires et groupes de réflexion notamment), car la référence au droit de réglementer, placée dans le préambule, pourrait être non contraignante. A contrario, certains (parmi les syndicats notamment) sont d’avis que l’approche est trop limitée, par exemple parce que les références ne s’appliquent pas aux clauses de protection des investissements. D’autres (parmi les entreprises notamment) sont adversaires de certaines exceptions ou limitations (par exemple concernant les subventions ou les marchés publics) applicables à la protection des investissements ou, de manière générale, recommandent la prudence dans l’utilisation de ces limitations. Question 6.

La transparence dans le RDIE

Les principes de transparence dans les procédures de RDIE et d’accès aux audiences sont largement applaudis. Toutefois, des préoccupations sont émises à deux égards. Un premier type de préoccupations, le plus souvent exprimées par les ONG et les syndicats, est lié au fait que certaines dérogations aux dispositions en matière de transparence visant à protéger les informations commerciales confidentielles pourraient être interprétées de façon trop large et compromettre ainsi l’efficacité du mécanisme de transparence. Il est également redouté que le tribunal d’arbitrage dispose d’une trop grande latitude pour décider dans quelles circonstances une audience publique pourrait se tenir à huis clos. Le deuxième type de préoccupations, émanant des organisations professionnelles et des entreprises, concerne le fait que les dispositions en matière de transparence prévues dans l’approche proposée vont plus loin que la plupart des systèmes juridiques nationaux, ce qui pourrait conduire à la divulgation d’informations véritablement confidentielles et de secrets commerciaux. D’aucuns craignent également que l’accès du public à ces audiences n’entraîne une politisation des affaires introduites par les entreprises, qui pourrait s’avérer nuisible à l’équité de la procédure. Question 7.

Recours multiples et rapport avec les juridictions nationales

En ce qui concerne le rapport avec les juridictions nationales, de nombreux répondants formulent des remarques générales au lieu de commenter spécifiquement l’approche proposée. Ainsi, de nombreuses ONG, y compris des organisations faitières, considèrent que les litiges entre les États et les investisseurs étrangers ne devraient être tranchés que par les juridictions nationales. Certains contributeurs ont toutefois une position plus modérée: ils ne rejettent pas le RDIE de façon systématique ou formulent des commentaires plus spécifiques au cas où le RDIE serait adopté. Ils estiment qu’en règle générale, la préférence doit être donnée aux juridictions nationales, mieux placées pour 26/03/2015

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connaître des litiges entre les investisseurs et l’État. Ils sont ainsi favorables au principe d’encourager les procédures internes, et sont nombreux à estimer que l’approche proposée ne favorise pas suffisamment les voies de recours nationales. Ils notent que les dispositions proposées, au lieu de contraindre ou d’inciter les investisseurs à saisir les tribunaux nationaux, les obligent simplement à faire un choix entre ces juridictions nationales et l’arbitrage international afin d’éviter des procédures parallèles. Par conséquent, un certain nombre plaident expressément pour l’introduction de l’obligation d’épuiser les voies de recours nationales avant de pouvoir passer au RDIE, qui deviendrait alors une solution de dernier ressort. En revanche, même si elles comprennent l’objectif d’encourager les procédures nationales, la quasi-totalité des grandes entreprises et des associations professionnelles estiment que l’investisseur devrait être libre de choisir l’une ou l’autre voie de recours — nationale ou internationale — et que le RDIE ne devrait pas nécessairement être la solution de dernier ressort. À leur avis, certains litiges se prêtent mieux à un examen par les juridictions nationales, l’arbitrage international restant indispensable pour d’autres. Certains citent l’exemple de la discrimination positive en faveur des entreprises locales, qui n’est pas interdite en droit américain. D’autres mentionnent le fait que les juridictions locales pourraient ne pas être en mesure d’appliquer directement les obligations découlant d’un traité international. D’autres encore estiment que les États d’accueil pourraient bénéficier de l’immunité devant les juridictions locales, en particulier lorsqu’il est question d’actes publics. Ils reconnaissent également que certains recours ne peuvent pas être tranchés par l’arbitrage international, par exemple l’examen de la constitutionnalité d’une mesure. En règle générale, toutes les grandes entreprises et associations professionnelles sont hostiles à l’obligation d’épuiser les voies de recours nationales, qui, selon elles, ne ferait qu’entraîner des retards inutiles. De même, les entreprises (et les associations professionnelles) sont généralement adversaires de la «clause d’option irrévocable» («fork-in-the-road», l’investisseur étant contraint d’opter pour l’une ou l’autre voie). La majorité des ONG et des autres organisations qui ne sont pas opposées au principe du RDIE en lui-même soutiennent l’approche proposée afin d’éviter les procédures parallèles et les doubles indemnisations. Certaines estiment toutefois que les dispositions préconisées ne sont pas suffisantes pour garantir l’absence de procédures parallèles ou de «treaty shopping» (recherche de la convention la plus avantageuse). D’autre part, certaines entreprises et associations professionnelles ne sont pas d’accord avec la proposition de ne pas autoriser les entreprises liées à l’investisseur à introduire une procédure de RDIE en leur propre nom. Elles estiment que s’il existe un risque de cumul d’indemnisation, les tribunaux tiendront compte de cette éventualité ainsi que des conclusions de précédentes procédures d’arbitrage pour rendre leur décision si les circonstances l'exigent. Enfin, près de la moitié des contributeurs (toutes catégories confondues) qui ont formulé des remarques particulières sur la médiation soutiennent l’approche proposée pour favoriser le recours à la médiation. Ils accueillent en outre favorablement la proposition 26/03/2015

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d’autoriser le recours à la médiation tout au long des procédures nationales et de RDIE. Toutefois, pour certains, la proposition n’encourage pas suffisamment la médiation, quelques contributions suggérant de rendre la médiation obligatoire avant toute saisie d'un tribunal d’arbitrage. Question 8.

Éthique, conduite et qualifications des arbitres

En ce qui concerne l’éthique et la conduite des arbitres, l’existence de règles d’indépendance et de procédures rigoureuses pour la sélection des arbitres revêt une importance cruciale pour de nombreux répondants. Les efforts déployés à cet égard par l’UE sont salués par beaucoup. Plusieurs contributeurs expriment cependant des doutes sur la question de savoir si l’approche proposée par l’UE fournira des garanties suffisantes ou font valoir qu’elle n’a pas été testée dans la pratique. Pour certains d’entre eux (ONG, universitaires), toute réglementation du comportement des arbitres est impossible, de par la nature même du RDIE. D’autres (principalement des entreprises, plusieurs cabinets d’avocats et universitaires) notent qu’il faut se garder d’exagérer la question des conflits d’intérêts chez les arbitres et que les règles existantes (orientations de l’IBA, règles du CIRDI, etc.) sont suffisantes en la matière. Certains répondants, considérant que les arbitres devraient également avoir une expérience dans le domaine social ou environnemental (essentiellement des ONG) ou bien une expertise (technique) dans le domaine du litige (cabinets d’avocats, entreprises), estiment que les compétences exigées des arbitres sont trop limitées. De nombreux répondants accueillent favorablement la proposition de l’UE concernant l’adoption d’un code de conduite et de règles pour contester la désignation d’un arbitre, même si un grand nombre d’entre eux (ONG, universités, groupes de réflexion et administrations publiques) craignent que ces dispositions ne soient pas contraignantes dans la pratique (voir les précisions à l’annexe III, question 7). En ce qui concerne la récusation d’un arbitre, certains contributeurs (groupes de réflexion, administrations publiques et universitaires) font valoir que la procédure devrait être étendue de manière à couvrir également les cas de qualifications insuffisantes (et pas seulement le manque d’indépendance comme dans l’approche proposée). Certains contributeurs saluent vivement la proposition de confier au secrétaire général du CIRDI le soin de trancher en cas de contestation de la désignation d’un arbitre, tandis que d’autres ne font pas confiance à cette autorité, jugée trop proche des États-Unis (ONG) (voir les précisions à l’annexe III, question 7). Enfin, nombreux sont ceux à considérer que l’utilisation d’une liste de personnes qualifiées (tableau) constitue un pas dans la bonne direction. Pourtant, l’approche proposée par l’UE est souvent critiquée comme n’étant qu’une solution de repli (c’est-àdire uniquement utilisée lorsque les parties au litige n’ont pas désigné d’arbitres ou ne peuvent s’entendre sur le choix du président)

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D’aucuns (grandes entreprises, cabinets d’avocats, institutions d’arbitrage comme l’ICC) s’opposent à l’établissement de tableaux, qui ne ferait que restreindre les possibilités de choix pour les parties au litige. Il est également déploré que les tableaux favorisent indûment les États (les investisseurs ne participant pas à la création des listes), politisent la désignation des arbitres et ne permettent pas la nomination d’arbitres ayant une expertise dans le domaine du litige. Question 9.

Réduire le risque de recours abusifs et infondés

Les observations à l’égard des recours abusifs et infondés portent essentiellement sur le mécanisme de recours abusifs, notamment sur son champ d’application, sur ses aspects procéduraux et sur le rôle des arbitres appelés à traiter de tels recours. À cet égard, un petit nombre d’associations professionnelles, d’autres organisations et de cabinets de conseil avancent que les recours abusifs et infondés n’ont pas posé de problème dans le passé et qu’il n’est donc pas nécessaire de s'intéresser à cette question actuellement. Dans le même ordre d’idées, plusieurs syndicats et associations professionnelles font valoir qu’un tel mécanisme existe déjà dans les règles d’arbitrage du CIRDI et que la création d’un nouveau ne présenterait pas de valeur ajoutée. S’exprimant au sujet du champ d’application de ce principe, un petit groupe de répondants, représentant pour l’essentiel des syndicats et des ONG, pense que la définition des recours abusifs et infondés n’est pas assez large pour écarter tout abus du système par les investisseurs. Ils regrettent que le mécanisme ne permette pas d’exclure les recours susceptibles de causer un préjudice public grave. Malgré la demande, parmi toutes les catégories, d'une meilleure définition des recours abusifs ou infondés, aucune proposition concrète de libellé n’a été formulée. Les répondants commentent également dans le détail la procédure proposée pour traiter les recours abusifs et infondés. Dans ce contexte, les comités nationaux de la Chambre de commerce internationale craignent que l’effet cumulé des deux articles allonge inutilement la procédure. Afin d’écarter le risque qu’un État soulève systématiquement des objections à des fins dilatoires, quelques ONG, associations professionnelles et cabinets d’avocats suggèrent que la procédure s’applique également aux «objections abusives». S’agissant du principe selon lequel la partie qui succombe est condamnée aux dépens (principe du «perdant payeur»), la majorité des avis exprimés sont hostiles à son application rigide. Le champ d’application et l’effet de ce principe ont suscité un certain nombre de commentaires. En ce qui concerne le champ d’application, certains, essentiellement des associations professionnelles mais aussi des ONG et d’autres catégories, suggèrent d’appliquer ce principe au moment où le tribunal rend sa décision sur l’existence d’un recours abusif ou infondé. Une autre suggestion d’ONG et d’administrations publiques visant à décourager les recours abusifs serait d’autoriser le tribunal à prononcer des dommages 26/03/2015

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et intérêts punitifs en plus de la condamnation aux dépens occasionnés par la partie ayant introduit un recours abusif. Un petit nombre d’ONG et de syndicats souhaiteraient en outre une définition plus claire des «circonstances exceptionnelles», estimant que cette disposition pourrait susciter de longs débats. Enfin, un petit nombre d’associations professionnelles, d’entreprises et d’autres répondants estiment que les arbitres devraient conserver leur pouvoir d’appréciation pour statuer sur les dépens. En ce qui concerne les effets du principe du «perdant payeur», plusieurs associations professionnelles, ONG, entreprises et autres groupes soulignent que son application systématique pourrait dissuader les PME de recourir au RDIE: le risque d’être condamné aux dépens les ferait renoncer. Pour certaines associations professionnelles, l’application de ce principe pourrait dissuader la recherche d’un autre moyen de résoudre le différend. Pour certaines ONG en revanche, un État pourrait souhaiter régler le différend à l’amiable afin d’éviter de supporter des dépens importants. Question 10. Autoriser le maintien d’un recours (filtre) De nombreux répondants, notamment parmi les associations professionnelles, craignent que le filtrage des procédures de règlement des différends conduise à une forte politisation des litiges, et recommandent de l’éviter. Certains considèrent qu’un mécanisme de filtre ne favoriserait pas un système d’arbitrage plus juste et plus équitable ou qu’il limite ou barre l’accès, pour les investisseurs, à une décision neutre et indépendante sur leur recours. De nombreux répondants, notamment parmi les citoyens et les syndicats, estiment par ailleurs qu’un filtrage serait inefficace pour rejeter les recours, compte tenu de son caractère consensuel. Pour autant, un certain nombre de répondants sont favorables à l’introduction du filtre, soit parce qu’un tel instrument leur semble justifié dans un contexte de crise financière mondiale, soit parce qu’il permettrait d’éviter, à leur avis, les risques d’interprétation abusive par les tribunaux d’arbitrage.

Question 11. Indications à fournir par les parties sur l’interprétation de l’accord La grande majorité des répondants désapprouvent l’approche proposée donnant aux parties à l'accord un droit de regard sur son interprétation (au moyen d’interprétations contraignantes et d’un droit d’intervention pour la partie dite «non contestante»), mais pour des raisons très différentes. Un groupe de répondants (principalement des ONG et des syndicats) estime que les propositions ne confèrent pas aux parties un pouvoir de contrôle suffisant sur la procédure d’arbitrage, tandis que l’autre groupe (principalement des associations professionnelles et des entreprises) considère que les parties à l'accord ne devraient pas intervenir auprès des tribunaux d’arbitrage, lesquels devraient garder leur libre-arbitre 26/03/2015

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également sur les questions d’interprétation. Ce clivage reflète l’attitude fondamentale des contributeurs à l’égard du RDIE: les personnes hostiles au RDIE souhaitent que les parties puissent exercer un plus grand contrôle au cours de la procédure d’arbitrage et pensent que les propositions ne vont pas encore assez loin, tandis que celles qui sont plutôt favorables aux tribunaux d’arbitrage acceptent difficilement l’idée d’un contrôle par les parties et de tout mécanisme susceptible de limiter la marge d’appréciation des tribunaux. Les contributeurs qui considèrent que les mécanismes d’interprétation proposés sont insuffisants font valoir les arguments suivants: en premier lieu, une interprétation contraignante requiert l’accord des deux parties. Les ONG surtout estiment que la «partie non contestante» ne devrait pas avoir de droit de veto. D’autre part, un certain nombre de répondants (principalement des ONG et des syndicats) font valoir que les tribunaux pourraient en réalité ne pas se sentir liés par des interprétations «contraignantes» et qu’aucun mécanisme d’exécution n’est prévu. Les contributeurs qui considèrent que les mécanismes d’interprétation proposés vont trop loin (associations professionnelles et entreprises) s’inquiètent de ce que les propositions confèrent un pouvoir excessif aux parties à l'accord. Pour eux, les avis ne devraient être que des recommandations et ne pas lier le tribunal d’arbitrage. Les principaux motifs invoqués à l’encontre des interprétations contraignantes sont les risques de politisation des litiges en cours, d’atteinte au pouvoir d’appréciation des arbitres et de rigidité excessive du système. Les préoccupations liées aux interprétations contraignantes sont particulièrement fortes lorsqu’il est question de leur possible application à des affaires en cours. En particulier, les associations professionnelles, les entreprises, les cabinets d’avocats et les chambres de commerce mettent en garde contre une telle utilisation, qui s’opposerait à la garantie d’une procédure régulière et serait préjudiciable à la sécurité juridique pour les investisseurs. Enfin, plusieurs répondants expriment également des doutes quant au droit d’intervention pour la «partie non contestante». Ils estiment que ce droit doit être exercé avec diligence et de bonne foi et s’accompagner de garanties pour qu’une intervention ne puisse perturber la procédure d’arbitrage, représenter une charge excessive ou porter injustement atteinte à l’une des parties au litige. Question 12. Mécanisme d’appel et cohérence des décisions La proposition concernant la mise en place d’un mécanisme d’appel n’est ni pleinement rejetée, ni pleinement soutenue. De nombreux répondants, toutes catégories confondues, approuvent le principe d’un mécanisme d’appel, voire le jugent indispensable. Ce point de vue est exprimé notamment par de nombreuses ONG et plusieurs associations professionnelles, entreprises, syndicats, ONG faîtières et administrations publiques. Tout en reconnaissant les avantages d’une possibilité d’appel, ils attirent également l’attention 26/03/2015

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sur un certain nombre de risques. Il n’y a donc pas d’opinion tranchée ni pour ni contre la mise en place d’un mécanisme d’appel; l’adhésion ou le rejet dépendrait plutôt de la forme concrète du mécanisme et de la mesure dans laquelle les préoccupations exprimées peuvent ou non être prises en compte. Le principal avantage cité est qu’un mécanisme d’appel contribue à renforcer la cohérence des décisions et, partant, la sécurité juridique. L’inconvénient le plus souvent épinglé est qu’un tel mécanisme engendre des coûts et allonge la procédure. Certains ont proposé d’introduire des délais contraignants afin de limiter les retards. S’agissant de l’utilité d’un mécanisme d’appel, un certain nombre de répondants (à la fois des ONG et des entreprises) ne sont pas certains que l’approche proposée permettra d’atteindre les objectifs visés. L’ICC et certaines associations professionnelles, estimant à cet égard qu’un mécanisme d’appel risque de compromettre le caractère définitif de l’arbitrage et d’ébranler ainsi la base même de l’arbitrage international, sont, pour cette raison, contre un mécanisme d’appel. Certains répondants (principalement des représentations nationales de l’ICC) estiment qu’un tel mécanisme n’est pas nécessaire parce qu’il en existe déjà suffisamment: les mécanismes de contrôle prévus dans la convention CIRDI et la convention de New York ont fait la preuve de leur efficacité et garantissent un juste équilibre entre le caractère définitif et l’équité procédurale. Enfin, un grand nombre de répondants de différentes catégories (associations professionnelles, ONG, groupes de réflexion, administrations publiques) indiquent que les services de la Commission devraient fournir davantage d’informations sur la structure et le fonctionnement d’un mécanisme d’appel ou déclarent ne pas pouvoir juger de la proposition en l’absence d’informations détaillées. La plupart des réponses à ce sujet sont favorables au principe d’un mécanisme d’appel. Pourtant, les répondants ont un avis plutôt négatif sur la proposition parce qu’un mécanisme d’appel différent de celui présenté dans les documents de consultation leur semble préférable: 

de nombreuses associations professionnelles et entreprises, et quelques ONG, autres organisations et représentations nationales de l’ICC considèrent que, si un mécanisme est nécessaire, celui-ci doit être élaboré au niveau multilatéral, par exemple en étroite coopération avec la CNUDCI, le CIRDI et l’ICC;



enfin, pour plusieurs ONG, s’il doit y avoir un mécanisme d’appel, il devrait prendre la forme d’une juridiction internationale;



une préoccupation majeure exprimée par de nombreux contributeurs est que la multiplication des traités bilatéraux d’investissement (TBI) entraîne une fragmentation importante du système de RDIE. Chaque TBI pourrait avoir son propre mécanisme de RDIE et les tribunaux pourraient donner une interprétation différente à des dispositions identiques figurant dans différents traités. Ces répondants proposent dès lors la création d’un «mécanisme d’appel général» qui s’appliquerait à tous les traités d’investissement.

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Un certain nombre de répondants plaident également pour l’adoption de garanties supplémentaires. Ils font valoir que le mécanisme d’appel est subordonné à l’indépendance des arbitres et proposent, par exemple, qu’il prenne la forme d’un organe fixe composé de membres permanents. En ce qui concerne la portée possible de l’appel, la plupart des répondants exprimant un avis à ce sujet considèrent qu’il ne devrait pas consister en un réexamen complet (en droit et en fait), mais porter sur les aspects juridiques (exclusivement ou en plus des questions de procédure). Ce point de vue est défendu par un certain nombre d’ONG et d’ONG faîtières ainsi que par un petit nombre d’associations professionnelles et d’entreprises. Question 13. Appréciation générale Les réponses à la question ouverte ont déjà été présentées de manière générale au début de la présente section. Des informations plus détaillées figurent dans les annexes. 4.

POUR ALLER DE L’AVANT

Le présent rapport fait le bilan des résultats de la consultation publique sur l’approche européenne proposée en vue des négociations sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP. Comme indiqué dans l’avis de consultation, la question clé de la consultation est de savoir si l’approche proposée pour le TTIP, illustrée par les textes de référence présentés, permet d’atteindre un juste équilibre entre la protection des investisseurs et la sauvegarde du droit et de la capacité de l’UE à légiférer dans l’intérêt public. Les réponses peuvent être classées dans trois grandes catégories: i)

opposition au TTIP de façon générale;

ii)

inquiétudes quant à la protection des investissements ou au RDIE, dans le cadre du TTIP ou en général;

iii)

avis spécifiques sur les problèmes soumis à la consultation.

Réponses témoignant d’une opposition au TTIP de façon générale La première catégorie de réponses témoigne d’une opposition au partenariat transatlantique en général. Compte tenu de la précédente consultation sur le TTIP et des débats publics en la matière, la Commission connaît déjà les vues des différents acteurs sur le partenariat transatlantique en général. Cette fois cependant, la consultation portait exclusivement sur l’approche proposée concernant la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP. Si ces opinions exprimées ont bien été prises en considération, l’analyse des résultats de la consultation doit rester focalisée sur les considérations recueillies portant spécifiquement sur les aspects visés par chacune des questions posées.

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Réponses témoignant d’une opposition au RDIE, dans le cadre du TTIP ou en général La deuxième catégorie de réponses reflète les préoccupations sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP ou en général. Il faut à cet égard replacer la consultation dans son contexte: le Conseil a, à l’unanimité, chargé la Commission de négocier des dispositions rigoureuses sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du partenariat, pour autant que le résultat final réponde aux intérêts de l’UE. Les directives de négociation prévoient dès lors certaines conditions à respecter et indiquent explicitement que la décision d’inclure ou non le RDIE dans l’accord sera prise au cours de la phase finale des négociations. Par conséquent, cette deuxième catégorie de réponses touche à un aspect plus vaste que celui qui faisait l’objet de la consultation. Il conviendrait donc de répondre à cette question plus large à la lumière des efforts déployés actuellement par l’UE pour réformer en profondeur le dispositif de protection des investissements et de RDIE et d’une évaluation de ces efforts. Il convient de noter qu’un certain nombre de préoccupations reposent sur des procédures de RDIE sur lesquelles il n’a pas encore été statué. Les résultats et les retombées de ces affaires sont encore inconnus. Toute conclusion sur une telle base semblerait dès lors prématurée. Les services de la Commission conviennent néanmoins que les risques pour le droit de réglementer inhérents à ces procédures doivent faire l’objet d’un débat. Ensuite, dans de nombreux cas, ces préoccupations reposent sur des affaires d’arbitrage en vertu d’accords d’investissement déjà en vigueur ou sur l’approche suivie dans ces accords. Il convient de rappeler que l’approche européenne proposée pour la protection des investissements et le RDIE a également été élaborée sur la base du constat que les résultats de l’arbitrage mené en vertu des nombreux accords existants ont parfois été controversés. Il s'agit là pour l’Union, dans le cadre de l’exercice de la compétence que lui a conféré le traité de Lisbonne, d’une occasion de mettre en place, à l’échelle européenne, un mécanisme repensé destiné à se substituer progressivement aux traités existants conclus par les États membres5. Étant donné que l’approche proposée se démarque fortement du texte des accords existants dans le monde entier, il est difficile de tirer des conclusions définitives sur le bien-fondé de l’approche proposée par l’UE à partir des anciens textes. En particulier, l’approche proposée prévoit des règles visant à garantir la transparence des procédures de RDIE. Ainsi, dans les accords de l’Union, il serait impossible de déclarer secrets les travaux des tribunaux d’arbitrage ou d’interdire à des parties prenantes d’intervenir et de présenter leurs points de vue. L’approche proposée marque également une grande avancée en ce qui concerne les craintes liées à la conduite et l’éthique des arbitres, notamment en introduisant un code de conduite ainsi qu’une liste d’arbitres prédéfinie («tableau»), dans laquelle les parties aux

5

Voir également à cet égard la Charte européenne des droits fondamentaux, et notamment son article 47.

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procédures de RDIE pourraient faire leur choix. Cette liste permettra d’emblée d’éviter les conflits d’intérêts. En troisième lieu, en ce qui concerne les craintes d’éventuelles menaces pour le droit de réglementer dans l’intérêt public, il y a lieu de noter que le RDIE n’est qu’un simple mécanisme de contrôle de l’application des dispositions relatives à la protection des investissements. Il ne confère pas aux investisseurs un droit de réexaminer ou de modifier la législation. Pour introduire un recours, les investisseurs doivent être en mesure de démontrer l’existence d’une violation de l’une des règles de protection des investissements et d’un préjudice économique en découlant pour l’investissement de l’investisseur étranger. En outre, l’approche européenne proposée a été conçue pour répondre aux préoccupations sur la nécessité d’éviter la contestation de mesures législatives ou réglementaires prises dans l’intérêt public en clarifiant les normes de protection des investissements et en écartant toute interprétation injustifiée. Par exemple, avec les nouvelles dispositions sur l’expropriation ou la définition plus précise de la notion de «traitement juste et équitable», un investisseur qui introduirait un recours contre une disposition d’intérêt public ayant pour simple effet de réduire ses bénéfices ne pourrait en aucun cas obtenir gain de cause. Quoi qu’il en soit, l’équilibre à atteindre entre le droit de réglementer et la protection des investissements est au cœur même de cette consultation et est épinglé comme l’un des domaines dans lesquels les travaux devront se poursuivre. En ce qui concerne la conduite des investisseurs, l’approche proposée ne protège que les investissements réalisés conformément au droit applicable dans l’État d’accueil. Les investisseurs doivent dès lors se conformer à l’ensemble des obligations applicables là où il investit, par exemple pour ce qui est des droits fondamentaux, du droit du travail ou du droit de l’environnement. L’État d’accueil garde sa capacité à définir les obligations spécifiques qui s’appliquent aux investisseurs sur son territoire. En outre, l’une des grandes nouveautés de l’approche proposée est de rendre complémentaires, dans un même accord, les dispositions relatives à la protection des investissements et les dispositions sur le développement durable. Ces dernières comprennent, entre autres, des références spécifiques à des conventions internationales dans le domaine du travail ou de l’environnement, ou interdisent l’abaissement des niveaux de protection du travail et de l’environnement dans le but d’attirer les investissements. Elles renvoient aussi à des régimes internationaux existants de responsabilité sociale des entreprises, qui sont directement applicables au comportement des investisseurs. Réponses contenant des avis spécifiques sur les problèmes soumis à la consultation La troisième catégorie contient des avis spécifiques sur les problèmes recensés en vue de la consultation Ces avis sont très détaillés et incluent très souvent des recommandations particulières pour l’approche de l’UE. De nombreux répondants reconnaissent que l’approche proposée constitue un progrès par rapport aux modèles existants. Ces réponses permettent d’obtenir une image plus complète et plus détaillée et constituent à ce titre un résultat important de cette consultation. Il existe des divisions marquées entre les positions de certaines catégories de répondants, mais il y a aussi des 26/03/2015

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domaines dans lesquels un consensus est possible ou déjà tangible, en particulier en ce qui concerne les futures améliorations. Cette analyse confirme que le point de départ de la réflexion sur la position de l’UE dans le cadre du TTIP est l’approche proposée dans le texte de référence. Toutefois, la consultation montre également que des efforts sont encore nécessaires pour améliorer le TTIP. Les négociations pourraient présenter des caractéristiques particulières exigeant un peaufinage de la position européenne. Les relations d’investissement entre l’UE et les États-Unis sont de loin les plus importantes et les plus ancrées à l’échelle mondiale. Il doit être tenu compte de ces circonstances et du fait que le TTIP a des répercussions plus larges que d’autres accords négociés par l’UE. Sur cette base, et sans préjuger de toute autre considération, il apparaît que des améliorations devraient encore être apportées dans quatre grands domaines: -

la protection du droit de réglementer,

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la mise en place et le fonctionnement des tribunaux d’arbitrage,

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le rapport entre les systèmes judiciaires nationaux et le RDIE,

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le réexamen des décisions de RDIE au moyen d’un mécanisme d’appel.

Les services de la Commission ont par conséquent l’intention de poursuivre, durant le premier trimestre 2015, les consultations des parties prenantes dans l’UE, des États membres et du Parlement européen sur les domaines susmentionnés, à l’occasion d’un plus vaste débat sur la protection des investissements et le RDIE dans le cadre du TTIP afin de permettre à la Commission d’élaborer des propositions concrètes pour les négociations relatives au partenariat transatlantique. Il convient de rappeler qu’aucune négociation n’a lieu actuellement en la matière. La définition d’une nouvelle approche sur la protection des investissements et le RDIE qui réponde pleinement aux intérêts de l’Union européenne tout en honorant l’engagement pris devant le Parlement européen est un objectif primordial des négociations relatives au partenariat transatlantique.

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