ETATS-UNIS ET ALENA: Un marché à prendre en considération 1

Programme :

• Les perspectives du marché américain et de sa place au sein de l'ALENA. • Le business plan pour une approche économique préalable nécessaire. • Les grands principes des systèmes administratif, juridique, fiscal et social aux Etats-Unis et ce qui les différentie des règles françaises.

• Les conséquences dans la stratégie d'implantation aux Etats-Unis et la réorganisation de l'entreprise française : Filiale, rachat de société, holding ou partenariat ? • Les contrôles fiscaux et sociaux américains et la nécessaire organisation de l'entreprise française pour l’international. • La portée de trois principaux risques américains : responsabilité des produits, le droit social et la propriété intellectuelle. • Le poids des rapports des forces dans la gestion contentieuse aux EtatsUnis. 2

Un exemple: Commencer une activité en Californie 9ème économie Mondiale. Habitants : 33 millions (2010) Total des Etats-Unis: 310 millions PIB : 1.735.360 millions US$ (revenu au niveau de 2007 / total US$ 15.000.000 millions / France: 2.600.000 millions US $)

Chômage: 8.6 % (2013)

Gouverneur: Jerry Brown Salaire minimal: US$ 8 de l’heure

Les atouts Innovation en Californie: une région unique, une vallée mythique Universités: Standford, Berkeley, San Francisco, San José…, grands groupes technologiques (Intel, Cisco, Oracle, Google, Facebook), investisseurs (Accel partners, Sequoia, Khosla ventures), tous les ingrédients pour entreprendre et innover sont réunis dans la Silicon Valley.

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Silicon valley, région n° 1 de l’innovation mondiale 41% des investissements aux USA sont concentrés en Silicon Valley. Laboratoire de l’innovation depuis plus d’un siècle Sièges sociaux des numéros 1 mondiaux de l’innovation

Agro Business : Le Vin en Californie 1 région, 2 vallées : Grande présence française (LVMH, Skalli…Pépinières) La proximité géographique de la Nappa Valley avec la Silicon Valley, favorise l’accès aux innovations technologiques pour l’industrie du vin dans tous ses domaines. Les Etats-Unis, un marché du vin en forte croissance 1er consommateur – 10% de croissance par an 4ème producteur derrière la France, l’Italie, l’Espagne 6ème exportateur +2,6% en 2012 La Californie, l’acteur principal du vin aux Etats-Unis 90% du vin produit aux USA est Californien 4

Financement: Sans référence ou antériorité le financement bancaire est très difficile ou impossible. Il faut donc prévoir soit des capitaux propres correspondants au budget préparé préalablement à toute opération soit un financement français voir une aide export de la Coface ou d’OSEO. On notera aussi la possibilité pour des opérations de taille importantes d’obtenir des aides à l’exportation depuis les Etats-Unis ou encore des cautions d’établissements financiers du Groupe de la Banque Mondiale notamment pour des opérations visant la construction d’infrastructures.

Eventuellement, à des coûts élevés les transitaires peuvent prendre en charge des programmes de « factorisation des factures ». Ce mécanisme présente l’avantage lors d’une arrivée sur un marché de distribution diversifiée (détaillants) de permettre à l’entreprise de connaître la solvabilité de sa clientèle puisque le factor acceptera ou pas les facture présentées. En raison de son coût il est normalement rapidement abandonné une fois l’objectif atteint. 5

Recherche et aides : Les Grandes Universités californiennes Standford, UC Berkeley... Proposent des partenariats aux entreprises. 6% de la recherche d’UC Berkeley est financée par des industriels. Les sociétés reçoivent un accès facilité aux programmes de recherche, peuvent travailler avec les professeurs et étudiants et peuvent recruter des étudiants. Possibilité également de travailler en joint-venture avec d’autres sociétés sur des projets de recherche spécifiques. Crédit Impôt Recherche: R&D crédit = 14% d’une base égale à; (dépenses de recherche – 50% de la moyenne des dépenses de recherche des 3 années précédentes). Pour les start-up n’ayant pas de dépenses de recherche les années précédentes: 6% des dépenses de recherche Les dépenses doivent être liées à un projet dont la réussite est incertaine, au stade de l’expérimentation, technologique par nature.

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Les dépenses doivent avoir pour but la création d’un produit plus performant, plus fiable ou de meilleur qualité que l’existant. Des mécanismes de licences concédées par des universités détentrices de la propriété de la recherche permettent souvent d’assurer un refinancement par mobilisation des flux attendus.

Création - Aspects Juridiques En raison des risques de mise en cause de la responsabilité des fondateurs ou associés en général, il est toujours recouru à la constitution d’une société après une éventuelle phase de reconnaissance du marché par un représentant sans création d’un établissement stable. En effet, la société «incorporée ou corporate» a un patrimoine séparé de ses associés qui ne sont pas responsable des dettes parfois générées par une activité ou des poursuites judiciaires dans un système caractérisé par une forte judiciarisation des affaires. Sans entrer dans les détails, on notera les risques engendrés par un droit de la responsabilité pour une grande partie au niveau de chaque Etat, avec pratiquement aucune limitation, ainsi que le dispositif de la « class action » qui permet à un faible nombre de clients d’entrainer une poursuite généralisée en offrant à tous les clients de se joindre à eux. 7

Le recours à un avocat est conseillé pour la création d’une société qui dans le contexte d’un droit d’essence contractuelle devra également traiter de plusieurs sujets majeurs; la protection des droits incorporels (nom, marques, brevets et know how…); les clauses contractuelles définissant la responsabilité de l’entreprise pour ses ventes ou services avec une limitation et une attribution juridictionnelles pour les cas de litige. Le coût d’une constitution est inférieur à 5 000 dollars mais les honoraires pour chaque sujet spécifique à traiter devront faire l’objet d’une négociation après une éventuelle mise en concurrence. La PME n’aura pas nécessairement besoin de recourir à des cabinets internationaux dont les taux horaires peuvent aller de 300 à 1.000 $ de l’heure mais devra se méfier des généralistes. A chaque mission confiée devra correspondre un budget négocié après s’être assuré de la compétence de l’avocat dans le domaine recherché. Par exemple, certains avocats sont spécialisés dans les questions d’émigration ou de protection des droits incorporels. Il est indispensable d’y avoir recours soit directement (pour l’émigration par exemple qui seront locaux) soit par ses conseils Français (en matière de droits incorporels). 8

L’entrepreneur ou l’Expert Comptable (CPA) peut aussi créer une société sur internet pour une dépense modique de quelques dizaines de $. Dans ce cas toutefois la réflexion stratégique et juridique est manquante de même que les considérations fiscales nécessaires aux Etats-Unis en raison de la structure fédérale de l’impôt et de la répartition de la base taxable. Il convient également de prendre en considération la nécessité de tenir les livres légaux (corporate books) sans lesquels l’existence de la société peut être contestée avec les risques d’extension du passif à ses associés.

ATTENTION: Dès qu’une entreprise émet des instruments de dette ou de capital on quitte le champ Etatique pour entrer dans le champ du droit fédéral (securities act 1933). La loi va supplanter la liberté contractuelle qui est le fondement du droit américain dans beaucoup de domaines et notamment dans celui du droit des sociétés. Pour limiter la responsabilité sociétale, et en cas d’émission d’instruments de dette ou de capital, l’entrepreneur s’assurera que la société a un capital suffisant, respecte la législation.

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ATTENTION: La liberté contractuelle ou le peu de limite à la concurrence ne sont pas des synonymes de la possibilité de faire tout ce qui n’est pas interdit. En matière de droit des sociétés le devoir de loyauté s’impose entre associés très particulièrement à celui qui dirige. Très facilement le Juge peut briser l’étanchéité entre le patrimoine de l’entreprise et celui de certains associés. De même, la non discrimination entre individus est un principe absolu. Tout ce qui relève du mensonge qui inclut le mensonge par omission qui est à l’évidence plus grave car difficile à détecter est sévèrement sanctionné tant en matière civile que criminelle sachant que toute fausse déclaration a une administration fédérale a un caractère criminel.

Formes sociétales Il y a principalement 4 types de sociétés aux USA sachant que le droit des sociétés est un droit propre à chaque Etat et comme déjà indiqué d’essence essentiellement contractuelle permettant notamment de donner des droits différents à des associés ou à des instruments financiers. La partnership est une société en nom collectif normalement transparente au plan fiscal (elle n’est pas imposée directement). Ce sont les associés qui le sont. Cette forme est fréquente pour l’exercice de professions libérales (avocats, experts comptables….) ou pour créer des entreprises conjointes afin de partager fiscalement les pertes ou les profits. 10

LLC Limited Liability Company: Pour les petites sociétés et les sociétés de professionnels indépendants, sociétés d’avocats ou CPA. Equivalent à la SARL elle limite la responsabilité de ses associés tout en permettant parfois pour les plus petites d’entre elles une transparence fiscale. Moyen facile et peu coûteux de commencer une activité et de laisser les options ouvertes. La LLC, en grandissant, peut être transformée en C Corporation, équivalent de la société anonyme française. Avantage de la C Corp: Levée de fonds, distribution de stock-options. La C Corp est plus adapté aux investisseurs étrangers C Corporation : impôt payé au niveau de la société, puis de l’actionnaire lors de distributions. S Corporation : société transparente, imposition chez l’actionnaire. Plutôt pour les investisseurs américains qui évite ainsi la double taxation des dividendes. 11

Etat de Constitution le plus fréquent : Il s’agit du Delaware. Constitution rapide et bon marché. La loi de l’Etat du Delaware est favorable aux actionnaires détenant une forte participation car les statuts y sont pratiquement libres de contraintes. Il sert souvent pour la création de société holding en permettant notamment de ne pas taxer aux impôts sur les bénéfices des Etats des activités qui ne s’y rattachent pas.

Droits de douane: Selon la frontière franchie, les produits subissent des droits de douane. Ces droits sont assis, à la fois sur une nomenclature unifiée, établie par US customs, et sur la valeur. Ces droits peuvent être différents selon les produits et leur état d’élaboration (pièces détachées versus produits assemblés) et de conditionnement (vrac ou emballé). L’entreprise doit, avec son transitaire, et en fonction de son marché, étudier la formule la plus favorable à expedition.

Nom, marques, Brevets, licenses, autres droits incorporels Etre sûr de ce qu’on veut breveter. Un brevet ne vaut que par le fondateur. Avoir un brevet peut être plus compliqué que si l’idée n’est pas brevetée. Le mieux est de constamment changer sa technologie plutôt que d’utiliser une technologie brevetée trois ans plus tôt, devenue obsolète. Il vaut mieux garder les développeurs qui créent les brevets. 12

Nom de la société : USPTO.GOV donne la liste des noms déjà utilisés. Etre sûr de posséder les brevets : Faire toujours signer aux chercheurs une clause de cession d’invention et une clause confidentialité. Pouvoir faire respecter ses droits : Si le développeur du brevet est à l’étranger, il est très difficile de faire respecter le contrat le liant à l’entreprise

Formalités de début d’activité ; Inscriptions / Enregistrements Le cabinet comptable se charge de:

Inscription au niveau Fédéral. Obtenir un numéro d’identifiant Fédéral en remplissant le formulaire SS4 en ligne, ce qui permet d’ouvrir le compte bancaire et de payer les impôts fédéraux. Inscription au niveau de l’Etat. Secretary of State- Choix de l’Etat. Tous les Etats n’ont pas le même taux d’imposition. Pour l’impôt d’Etat – State tax, il convient de contacter le Franchise Tax Board, Inscription au niveau local. Exemple ville de San Francisco : Business Tax registration : 1.5% of wages, Licences for specific activities 13

Enregistrement des employés auprès De l’ Employment Development Department. Obtention d’un EDD number. Egalement obtention auprès de l’IRS d’un employment identification number (EIN). la paie est généralement sous-traitée auprès d’organismes comme paycheck, basicpay.. qui gèrent la paie et les déclarations sociales etc…. Sales & Use permit (seller’s permit): dès qu’il y a vente de biens physiques auprès du State Board of Equalization à Sacramento

Mise en place de l’ organisation administrative et financière : Choix du logiciel quickbooks, MAS (SAGE) , Peach Tree, SAP…ou extraction directe depuis les données bancaires et déversement vers ces logiciels ou des logiciels exploités sur serveurs en Europe à la maison mère. Mise en relation avec avocats, banquiers. Un manuel de procédures fixant les pouvoirs de chacun dans l’entreprise est nécessaire. Il fixera tant les pouvoirs d’engagement (vente, contrats de frais généraux, bail…) que les pouvoirs financiers et les répartitions avec la maison-mère. Le recours à un expertcomptable pour rédiger ces manuels est utile à cet égard dont ce dernier surveillera l’application utile 14

Obligations comptables Les obligations comptables sont limitées, conséquence du caractère essentiellement contractuel du droits des sociétés : Pas de plan comptable obligatoire. Permettant après adaptation d’utiliser le plan comptable français. Le recours à un cabinet d’experts comptables n’est pas obligatoire et ceux-ci n’ont pas de monopole pour la clôture des comptes et l’établissement des états financiers.

La création/ acquisition d’une filiale US crée plusieurs niveaux d’exigences pratiques : • Pour le reporting de la Direction vers la maison mère • Pour le reporting de consolidation souvent à faire attester ou auditer selon les exigence du commissaire aux comptes Européen. • Pour la préparation des déclarations fiscales

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Obligations d’audit Un CPA Certified Public Accountant = commissaire aux comptes. C’est un professionnel diplomé inscrit auprès d’une administration d’Etat; Le Board of Education. Il s’est engagé à suivre des prescriptions auprès de son organisation professionnelle une CPA society et éventuellement l’AICPA. Il peut émettre plusieurs niveaux d’opinions: Compilation : pas d’avis. Etablissement du bilan à partir de la balance

Assurance négative : pas d’éléments en contradiction avec les US GAAP Audit : Assurance positive – étude approfondie des comptes, conformité avec US Gaap.

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Le recours a un CPA dont nous avons vu qu’il n’était pas obligatoire, présente toutefois des avantages. • Il dispose d’un équipement professionnels et des logiciels qui conviennent tant pour établir les comptes que pour transmettre à l’administration les déclarations fiscales et pour procéder aux audits. • En cas de faute, erreur ou omission il procure l’avantage d’être assuré. • En l’absence de normes comptables obligatoires à défaut de certificat d’audit, il a la connaissance des US Gaap et si diplômé français des normes IFRS. Le système de taxation américain 3 niveaux : Fédéral – Nation State – Etat City – ville. Seules certaines villes réclament un impôt (ex NY)

Comme tout professionnel l’expert comptable (CPA) a une responsabilité pour faute et est normalement assuré pour faire face aux conséquences dommageables de ses fautes, erreurs ou omissions. L’audit est souvent une exigence de la banque car il n’est pas légalement obligatoire.

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Assujettis (personne physique ou morale): • Il faut un lien légal ou physique avec une juridiction pour y être assujetti à l’impôt.

Facteurs de présence: • Facteurs légaux: Etat d’incorporation/ création (enregistrement légal de la société), capacité pour un de ses représentants d’engager commercialement la société. • Facteurs physiques et économiques: propriété (immobilisations, stocks…), paie, ventes, valeur globale.

La constitution américaine donne au Congrès le pouvoir de réguler le commerce avec les sociétés étrangères, ainsi qu’entre Etats Américains (interstate trade). Pour la première des raisons, seul l’Etat fédéral peut conclure des conventions fiscales internationales de non double imposition (tel eu le cas avec la plupart des Etats indépendantes (voir notre plaquette sur la fiscalité fédérale).

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La loi 86-272 interdit aux Etats de taxer les transactions et leurs parties si le seul lien avec l’Etat est la présence de contractants indépendants dont la seule activité est la recherche de commandes qui sont approuvées et expédiées depuis l’extérieur des Etats-Unis. Cependant, cette loi ne s’applique pas aux services notamment pour ce qui concerne la sales tax. Les Etats n’ayant pas la liberté de conclure des traités, notamment fiscaux avec des Etats étrangers, leur fiscalité doit être regardée avec attention lorsqu’elle a des effets extra territoriaux (voir ci-après unitary tax)

Impôts : (voir notre plaquette générale) Impôts frappant les sociétés = Corporate Tax Impôt sur le bénéfice (fédéral): taux marginal de 35 % pour les sociétés dont le bénéfice est supérieur à $ 75,000. Fédéral + State, environ 40 %. Paiement trimestriel 15 avril, 15 juin, 15 sept, 15 décembre si clôture 31.12.

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Impôts de l’Etat entre 0 et 11 % suivant les Etats 9,55 % plus 1 % de surtaxe pour la Californie. La répartition du résultat global entre les Etats est un sujet important. La Californie applique un dispositif particulier, la Unitary tax (Etat). Pour les groupes de sociétés qui ont une activité à l’étranger et en Californie, il est appliqué une méthode unitaire ou globale. Toutes les filiales mondiales constituent l’activité, puis l’activité est allouée par pays ou Etats en fonction des investissements, des salaires et des ventes. Méthode simplifiée en fonction des ventes uniquement. La part imputable à la Californie est taxée.

Taxe sur les ventes (sales and use tax) entre 5 et 10% selon les Etats. Cette taxe s’applique uniquement au consommateur final situé aux Etats-Unis. Paiement mensuel ou trimestriel. Taxe sur les salaires environ 8% du salaire brut. Paiement juste après la paie.

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Prix de transfert : Section 482. La section 482 du code des impôts US autorise les autorités fiscales à faire des ajustements pour réallouer de façon justifiée les produits et charges entre les différentes sociétés d’un groupe international. Principe du arm’s length – concurrence normale. En vertu de ce principe, les prix de transfert établis entre sociétés d’un groupe doivent refléter le prix de marché qui serait applicable entre sociétés non liées. Pénalités : Prix de transfert surévalué de 200% ou sous-évalué de 50% : 20% de pénalité Prix de transfert surévalué de 400% ou sous-évalué de 25% : 40% de pénalité Importance de l’étude des prix de transfert. Il est possible de demander à l’administration un écrit validant la méthode choisie de détermination des prix de transfert. Les pénalités ne seront pas appliquées si la société peut produire la documentation justificative du calcul des prix de transfert dans les 30 jours. 21

Assistance / Partenaires / Investisseurs Chambre de Commerce franco-américaine (grandes villes dont San Francisco). Réseau des membres. Evènements / rencontres / networking / business booster / hébergement / ... Ubifrance (14 postes dont un à San Francisco): S’assurer de la bonne compréhension du marché, positionnement, ciblage, prospect, conseil, mise en relation avec partenaires ou clients.

Incubateurs = aide concrète, matérielle hébergement, domiciliation, sous-traitance: HUBTEC 21, financé par Région Ile De France, US MAC (américain), PLUG & PLAY (américain) Investisseurs : Venture capitalists, angels investors Grosse communauté française sur place – networking – relationnel important

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