Thomas Haas Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation 1, rue Edmond About 75116 Paris Tél. : 01.45.48.38.20

COUR DE JUSTICE RENVOI PREJUDICIEL OBSERVATIONS ECRITES

POUR :

La Fondation pour la liberté de la presse (FLIP) Représentée par Me Thomas Haas, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

CONTRE :

EN PRESENCE DE :

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)

GOOGLE LLC

Affaire n° C-507/17

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DISCUSSION 1. La Fondation pour la liberté de la presse (FLIP) est une organisation non gouvernementale possédant une solide expérience de plus de 15 ans dans la défense de la liberté d’expression et de l’accès à l’information. FLIP surveille en continu les atteintes à la liberté de la presse en Colombie, entreprend des travaux de recherche et de formation, exerce son influence sur la conception des politiques publiques et apporte des conseils juridiques concernant les atteintes à la liberté d’expression. Elle compte parmi les organisations de la société civile immatriculées auprès de l’Organisation des États Américains (OEA), est membre du réseau d’Échange international de la liberté d’expression (IFEX) et fait partie de l’Alliance régionale pour la liberté d’expression et l’accès à l’information. Dans le cadre de ses activités, FLIP a jugé pertinent de participer au règlement des questions de droit qui seraient susceptibles de se transformer en ingérences dans la liberté d’expression sur le Web. Par exemple, au cours de l’année 2014, FLIP a participé activement au procès de « Gloria » contre El Tiempo, dans lequel était impliqué Google Colombia en tant que tierce partie intéressée1.

2. Aussi, la fondation exposante est formellement intervenue devant le Conseil d’État dans le cadre de la procédure à l’occasion de laquelle les questions préjudicielles discutées ont été renvoyées à la Cour de céans. C’est pourquoi elle figure parmi les parties appelées par la Cour à présenter leurs observations sur lesdites questions. Aussi entend-elle aborder ces questions sous l’angle des particularités d’Internet et des règles du droit international applicable et inviter la Cour à prendre en compte ses considérations afin (i) ne nuire aucunement au bon fonctionnement d’Internet et (ii) se placer en conformité aux règles

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Cour constitutionnelle de Colombie, arrêt T 277 de 2015.

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du droit international applicable, et ce, tant au niveau de l’Union européenne, au niveau du Conseil de l’Europe et au niveau international.

Question 1 relative à l’application territoriale du « droit au déréférencement » tel qu’établi par la Cour dans son arrêt du 13 mai 2014 hors du champ d’application territorial de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995. 3. La fondation exposante estime qu’afin de répondre à cette première question, la Cour doit tenir compte du fait qu’en raison des particularités que présente Internet en tant que moyen de promotion des droits de l’homme à travers le monde, la plus grande attention s’impose quant aux interventions dans son fonctionnement.

4. Il convient également de souligner que des actions telles que l’application de mesures portant sur le droit au déréférencement constituent une ingérence dans la liberté d’expression, leur objectif étant de restreindre l’accès à un contenu et la diffusion de celui-ci. Cela implique ainsi une ingérence dans le droit de « recevoir ou de communiquer des informations ou des idées » tel que prévu dans l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux, l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, et dans le droit de « rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées » tel que prévu dans l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. De telles ingérences peuvent certes être juridiquement admises dans certains cas limités. À titre d’exemple, l’on peut citer l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire C-131/12. À cet égard, il serait pertinent de mentionner ce qui a été dit par le Rapporteur spécial des Nations Unies (ONU) sur la liberté d’opinion et d’expression, le Représentant de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) sur la liberté des médias, le Rapporteur spécial de l’Organisation des États Américains (OEA) sur la liberté d’expression et le Rapporteur spécial de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP) sur la liberté d’expression et l’accès à l’information dans leur Déclaration conjointe sur la liberté d’expression et Internet : « Lors de l’évaluation de la proportionnalité des restrictions à la liberté d’expression sur Internet, l’impact de ces restrictions sur la capacité d’Internet à donner des résultats

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positifs pour la liberté d’expression doit être mis en balance avec leurs avantages en termes de protection des intérêts d’autrui. » Une telle conclusion est compatible avec la jurisprudence de la Cour de céans en ce qu’elle a reconnu dans l’affaire GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker (Affaire C-160/15) qu’« Internet revêt effectivement une importance particulière pour la liberté d’expression et d’information, garantie par l’article 11 de la Charte, et que les liens hypertexte contribuent à son bon fonctionnement ainsi qu’à l’échange d’opinions et d’informations dans ce réseau caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations ». Dans cette optique, la Cour devra examiner quelles sont les implications sur le développement d’Internet d’une décision permettant que des demandes telles que celles octroyées par l’affaire C-131/12 s’appliquent dans des pays différents du pays où la personne d’intérêt effectue la demande. Une éventuelle préoccupation porte sur l’hypothèse qu’une telle décision aurait une influence sur le caractère décentralisé d’Internet qui, comme l’a mentionné Mark Poster2 : « Internet est avant tout un système de communication décentralisé. À l’instar du réseau téléphonique, toute personne connectée sur Internet peut effectuer un appel, envoyer un message qu’elle a rédigé, et peut réaliser tout cela à la manière d’un système de radiodiffusion, c’est-à-dire qu’elle peut envoyer un message à de nombreux destinataires soit en « temps réel » soit moyennant des données enregistrées ou bien en utilisant les deux moyens précités. Internet est également décentralisé à un niveau élémentaire d’organisation car, en tant que réseau de réseaux, de nouveaux réseaux peuvent être ajoutés à condition qu’ils soient conformes à certains protocoles de communications. » Une décision permettant l’édiction d’ordonnances sur le droit au déréférencement dans le monde entier mettrait probablement fin à ce paradigme de décentralisation. Cela conduirait à une situation dans laquelle un seul pays contrôlerait les contenus susceptibles d’être supprimés des moteurs de recherche, transformant ainsi la structure d’Internet en une hiérarchie, au lieu d’un réseau.

5. La deuxième question qui doit être prise en considération porte sur les principes du droit international. 2

Mark Poster, CyberDemocracy : Internet and the Public Sphere, Université de Caroline, Irvine, 1995.

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Tout d’abord, il convient de rappeler ce que stipule l’article 2, paragraphe 1, de la Charte des Nations Unies : « L’Organisation est fondée sur le principe de l’égalité souveraine de tous ses Membres ». Cette stipulation est liée au principe selon lequel chaque pays est soumis à la compétence de ses propres autorités, avec des restrictions exceptionnelles. Ce principe est étroitement lié au principe de non-intervention lequel, selon la déclaration de la Cour internationale de Justice dans l’affaire Nicaragua c. États-Unis d’Amérique3, « interdit aux États ou aux groupes d’États d’intervenir directement ou indirectement dans les affaires intérieures ou extérieures d’autres États. Une intervention prohibée doit donc porter sur des questions dans lesquelles chaque État est autorisé, grâce au principe de la souveraineté des États à décider librement. » Afin de résumer les arguments précédents, il est utile de tenir compte des propos de Vaughan Lowe4 sur le principe de souveraineté : « Ce principe de souveraineté étaye les systèmes juridiques nationaux : il répond à la question, qui est responsable ici ? Il affirme le droit de chaque État d’être différent, de sorte qu’un comportement qui est légal dans un pays, tel que fumer du cannabis ou lapider une personne à mort, risque d’être considéré comme un crime et est donc punissable dans un autre pays. » Ni la Colombie, ni l’Espagne, ni d’ailleurs Google, ne doivent dicter quelles informations concernant une personne doivent être restreintes sur le territoire de la France. Il s’agit d’une question qui relève uniquement de la France. De même, il appartient à la Colombie de décider quelles informations concernant une personne doivent être accessibles sur son propre territoire. Si l’on devait répondre à la question 1 en octroyant le droit au déréférencement hors du champ d’application territorial de la directive [95/46/CE] du 24 octobre 1995, Google et les autorités européennes se transformeraient en juges mondiaux pour les demandes de déréférencement. 3

Cour internationale de Justice, Affaire concernant les activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 1986, par. 205. 4 Lowe, A. V., International Law, OUP Oxford, 2007.

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Google ou un juge en France doit-il décider du déréférencement d’un lien vers des articles de presse sur les massacres ou la disparition forcée de personnes en Argentine, au Chili, en Colombie, au Guatemala, au Honduras, au Salvador, entre autres ? Ces autorités sont-elles habilitées à déréférencer un lien relatif aux coups d’État en Argentine, au Brésil, au Salvador, au Chili, en Uruguay, au Venezuela, entre autres ? Il n’est pas aisé d’identifier des raisons permettant une réponse affirmative. Comme c’était le cas en Europe dans les années 1950 et 1960, l’Amérique latine a traversé un processus de longue haleine et d’une complexité remarquable vers le renforcement de sa démocratie au cours des dernières décennies. Or, la mémoire a joué un rôle fondamental dans ce processus.

6. Un autre aspect qui doit être pris en compte est issu de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui établit le principe de « pacta sunt servanda ». Aux termes de l’article 26 ce cette Convention, « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». En outre, l’article 34 de la même convention stipule qu’« Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un État tiers sans son consentement ». Ce principe risque d’être remis en cause si les ordonnances de déréférencement effectuées dans l’Union européenne sont réputées être applicables dans le cadre du champ d’application territorial de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, ce qui impliquerait que des parties tierces appliqueraient des décisions fondées sur des traités auxquels ils ne sont pas parties.

7. La conclusion de la Cour de céans doit reconnaître la diversité de chaque système juridique des différents pays à travers le monde. Tous les pays n’accordent pas le même traitement que l’Union européenne en matière de protection des données.

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À titre d’exemple, l’on peut citer la décision rendue par la Cour constitutionnelle colombienne dans l’affaire mentionnée ci-dessus, dans laquelle il a été déclaré que la conclusion et la décision de l’affaire C-131/12 seraient contraires à la Constitution colombienne. Selon cette Cour, le motif principal porte sur le fait que les garanties de liberté d’expression protégées par l’article 20 de la Constitution seraient méconnues. Dans le même sens, il convient de rappeler que la Cour interaméricaine des droits de l’homme a conclu que la Convention américaine sur les droits de l’homme accorde un niveau de protection plus élevé à la liberté d’expression que celle envisagée dans la Convention européenne des droits de l’homme5. « [L]es garanties comprises dans la Convention américaine relative à la liberté d’expression ont été conçues pour être plus généreuses et pour réduire à un strict minimum les restrictions entravant la libre circulation des idées. » La fondation exposante n’entend pas par-là porter un jugement de valeur sur quel système juridique est le meilleur ou aboutit aux meilleures conclusions. L’intention de l’exposante consiste à rappeler les différences entre les systèmes juridiques comme un facteur décisif. A titre d’exemple, il convient de comparer deux décisions concernant l’application de restrictions préalables à la liberté d’expression. La première affaire est celle de l’Institut Otto Preminger c. Autriche. Dans cette affaire, le film Le Concile d’amour a été saisi car il correspondait à la définition du délit de dénigrement de doctrines religieuses. La Cour européenne des droits de l’homme a conclu à l’absence de violations de la liberté d’expression en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette décision reposait sur le fait que les autorités autrichiennes ont agi pour assurer la paix religieuse et pour empêcher les attaques contre les croyances religieuses catholiques dans la région où le film a été saisi. 5

Cour interaméricaine des droits de l’homme, Compulsory Membership in an Association Prescribed by Law for the Practice of Journalism ; Art. 13 et 29 de la Convention américaine sur les droits de l’homme ; Avis consultatif OC-5/85 du 13 novembre 1985. Série A No. 5. par. 50.

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La seconde affaire est celle d’Olmedo Bustos et autres c. Chili. Dans cette affaire, la projection publique du film La dernière tentation du Christ a été interdite, en raison de son caractère prétendument offensant envers Jésus-Christ. La Cour interaméricaine des droits de l’homme a conclu à l’existence d’une censure incompatible avec la liberté d’expression au sens de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.

8. Il découle de ce qui précède que le droit au déréférencement, tel qu’établi par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 13 mai 2014 sur la base des dispositions des articles 12(b) et 14(a) de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, ne devrait pas être interprété comme permettant des déréférencements effectués sur la base du nom du requérant en dehors du champ d’application territorial de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995.

Questions 2 et 3 concernant l’application du droit au déréférencement dans différents États membres de l’Union européenne 9. En définitive, les questions 2 et 3 font référence au principe du respect des différents systèmes et traditions juridiques des États membres. La fondation exposante entend faire valoir qu’une application d’un droit au déréférencement dans les États membres où une demande n’a pas été déposée serait susceptible de soulever d’importantes questions concernant ce principe. Ce principe est établi dans l’article 4, paragraphe 2, du traité sur l’Union européenne (TUE), qui prévoit ce qui suit : « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre. »

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Dans le même esprit, l’article 67, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) stipule que : « L’Union constitue un espace de liberté, de sécurité et de justice dans le respect des droits fondamentaux et des différents systèmes et traditions juridiques des États membres. » Les affaires concernant le droit au déréférencement entraînent des conflits entre, d’une part, le droit à la liberté d’expression et le droit des citoyens d’accéder à l’information et, d’autre part, les droits à la protection des données et à la vie privée. Comme cela ressort de l’affaire C-131/12, ce conflit doit permettre une évaluation du rôle joué par le sujet des données dans la vie publique, afin de déterminer si l’ingérence dans les droits de ce sujet est justifiée par un intérêt prépondérant du public.

10. Une question particulière concernant cette évaluation se trouve dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme6, qui a mentionné que, en application à l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’homme, les États ont une marge d’appréciation lors de la mise en œuvre de restrictions admissibles à la liberté d’expression. Le raisonnement principal sous-jacent à la marge d’appréciation est que les États mettent en place des restrictions et des pénalités telles qu’envisagées dans cet article « à la lumière de la situation existant sur leurs territoires respectifs ; ils ont eu égard notamment aux différentes manières dont on y conçoit les exigences de la protection de la morale dans une société démocratique » 7. Cette approche trouve toute sa pertinence pour la conclusion de l’affaire dans l’article 6, paragraphe 3, du TFUE, qui stipule ce qui suit : « Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux. » Cette approche est confortée par le considérant 9 de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, selon lequel « les États membres disposeront d’une marge de manœuvre qui, dans le contexte 6 7

Voir Handyside c. Royaume-Uni (requête No. 5493/72), 7 septembre 1976 Id., par. 57.

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de la mise en œuvre de la directive, pourra être utilisée par les partenaires économiques et sociaux ». L’exposante n’est pas sans savoir que la notion de la marge d’appréciation ne se confond pas parfaitement avec celle de la marge de manœuvre au sens droit de l’Union, mais un rapprochement est possible.

11. Sur la base de ce qui précède, l’application du droit au déréférencement dans des États membres différents de l’État où la demande a été effectuée engendrerait plusieurs difficultés. En premier lieu, le moteur de recherche ou l’autorité de protection des données auprès de laquelle la demande a été effectuée devrait évaluer si le contenu présente un intérêt prépondérant pour le public dans les autres États membres de l’Union, laissant de côté pour l’instant d’autres pays situés hors de l’Europe. En second lieu, même s’il est estimé qu’une telle évaluation doit être menée, cela interdirait l’intervention d’autres autorités et sociétés nationales de l’Union. Les conditions de suppression d’un lien spécifique en France sont-elles les mêmes que celles appliquées aux Pays-Bas ou en Espagne ? Que la réponse à cette question soit affirmative ou négative, il appartient à l’autorité compétente dans chaque système juridique d’en décider, puisque c’est elle qui observe de près le contexte relatif au lien en question dans son pays. Dans le cas contraire, la législation et les autorités nationales finiraient par se retrouver dans un état de concurrence constante.

12. Il découle de ce qui précède que le droit au déréférencement, tel qu’établi par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 13 mai 2014 sur la base des dispositions des articles 12(b) et 14(a) de la directive [95/46/CE] du 24 octobre 1995, devrait être interprété comme signifiant qu’un opérateur de moteur de recherche est tenu, lorsqu’il fait droit à une demande de déréférencement, de supprimer uniquement les liens en cause des résultats affichés à la suite d’une recherche effectuée sur la base du nom du demandeur sur le nom de domaine correspondant à l’État membre de l’Union européenne dans lequel la demande est réputée avoir été effectuée.

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Ce droit devrait également être interprété en ce sens que l’acceptation d’une demande de déréférencement ne devrait avoir d’effets que pour les recherches effectuées depuis des adresses IP réputées situées dans l’État membre où le déréférencement a été mené.

13. FLIP croit en les principes démocratiques fondateurs du droit de l’Union européenne et est consciente que la protection des données et de la vie privée constituent des valeurs fondamentales pour l’Union. Mais ces principes devraient également être associés à la tradition européenne de respect de la diversité et des autres cultures. Une décision tenant compte des arguments développés ci-dessus est possible et compatible avec ces principes, valeurs et traditions démocratiques.

PAR CES MOTIFS, la fondation exposante demande à la Cour de justice de juger que le droit au déréférencement, tel qu’établi par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 13 mai 2014 sur le fondement des dispositions des articles 12(b) et 14(a) de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 : -

ne devrait pas être interprété comme permettant des déréférencements effectués sur la base du nom du requérant en dehors du champ d’application territorial de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 ;

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devrait être interprété comme signifiant qu’un opérateur de moteur de recherche est tenu, lorsqu’il fait droit à une demande de déréférencement, de supprimer uniquement les liens en cause des résultats affichés à la suite d’une recherche effectuée sur la base du nom du demandeur sur le nom de domaine correspondant à l’État membre de l’Union européenne dans lequel la demande est réputée avoir été effectuée ;

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devrait également être interprété en ce sens que l’acceptation d’une demande de déréférencement ne devrait avoir d’effets que pour les recherches effectuées depuis des adresses IP réputées situées dans l’État membre où le déréférencement a été mené.

Avec toutes conséquences de droit. Thomas Haas Avocat aux Conseils