Accord de libre-échange canadien Résumé des changements importants apportés au régime canadien de passation des marchés publics

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Accord de libre-échange canadien Résumé des changements importants apportés au régime canadien de passation des marchés publics L’Accord de libre-échange canadien (« ALEC ») est entré en vigueur le 1er juillet 2017 et remplace l’Accord sur le commerce intérieur (« ACI »). Entre autres choses, l’ALEC règlemente les activités d’approvisionnement du secteur public. Par conséquent, le régime de passation des marchés publics figurant dans l’ALEC correspond en grande partie à celui de l’ACI, même si l’ALEC y apporte des changements importants. Ces changements visent à harmoniser les engagements pris en matière de commerce intérieur au Canada à ceux figurant dans les accords internationaux signés par le Canada, notamment l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne. En outre, le Nunavut est maintenant une partie contractante de l’ALEC. Vous trouverez ci-après une discussion des différences importantes qui existent entre le régime de passation des marchés publics de l’ALEC et celui de l’ACI, laquelle discussion est axée sur ce que les organismes du secteur public doivent faire différemment. Cette discussion en est une importante pour les acheteurs du secteur public, car on y trouve comment ces derniers peuvent modifier leurs documents et processus. Les renseignements revêtent aussi une pertinence particulière pour les fournisseurs qui présentent des soumissions dans le cadre de processus de passation de marchés du secteur public, puisque le régime de l’ALEC assure une plus grande transparence et permet un meilleur accès à l’information pour les fournisseurs. Les fournisseurs peuvent s’attendre à ce que les processus de passation de marchés futurs tiennent compte des considérations discutées dans le présent résumé. Il est important de souligner que les dispositions de l’ALEC (et de l’ACI qui l’a précédé) ne sont pas les seules obligations imposées aux acheteurs du secteur public. En plus des obligations énoncées dans l’ALEC, les acheteurs peuvent devoir tenir compte des accords commerciaux régionaux au Canada ou de directives ou politiques distinctes du gouvernement en matière de passation de marchés publics qui peuvent imposer des obligations supplémentaires ou plus restrictives.

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A. Considérations relatives aux seuils Valeurs de seuil concurrentielles en matière de passation de marchés publics Le régime de passation des marchés publics de l’ALEC concerne uniquement les occasions d’affaires qui peuvent atteindre ou dépasser certaines valeurs de seuil. L’ALEC utilise les mêmes valeurs de seuil que l’ACI, mais elles sont indexées sur l’inflation (article 504). L’Annexe 504.4 établit comment calculer les valeurs de seuil indexées et énonce que le Secrétariat du commerce intérieur doit notifier aux parties les valeurs de seuil indexées avant leur prise d’effet. La première indexation prendra effet le 1er janvier 2018 et les indexations ultérieures prendront effet tous les deux ans. Pour calculer la valeur d’un marché donné, on doit tenir compte de la valeur totale maximale du marché, pour la durée du marché. Contrairement à l’ACI, l’ALEC énonce clairement que le calcul doit inclure la valeur de toute option visant à élargir la portée du marché (article 505).

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

S’assurer qu’au fur et à mesure que les valeurs de seuil sont indexées sur l’inflation, ces rajustements sont répercutés sur les formulaires d’approbation des marchés et les documents similaires (sauf si des valeurs de seuil plus rigoureuses sont utilisées dans votre province).

•

Lorsqu’on calcule la valeur d’un marché, on doit s’assurer d’inclure la valeur de toutes les options.

Non-application (exclusions) L’ALEC énonce un grand nombre de dispositions d’exception normalisées (c.-à-d. des produits ou services qui ne sont pas assujettis au chapitre « Marchés publics » de l’ALEC). Même si les dispositions d’exception de l’ALEC sont similaires aux dispositions d’exception de l’ACI, celles de l’ALEC ont été mises à jour de manière à tenir compte du libellé des accords commerciaux internationaux récemment conclus (article 504.11). Par conséquent, un grand nombre d’exceptions énoncées dans l’ACI sont considérées comme des exclusions dans le cadre du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC. L’ALEC énonce aussi une nouvelle exclusion pour les programmes de marchés réservés aux petites entreprises. Un marché dans le cadre d’un tel programme n’est pas tenu de satisfaire aux prescriptions en matière de passation de marchés de l’ALEC, à condition que le programme en question soit équitable, ouvert et transparent et qu’il n’établisse pas de discrimination fondée sur l’origine des produits, services ou fournisseurs, ou sur leur emplacement à l’intérieur du Canada (article 504.13). Canadian Free Trade Agreement

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Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

Passer en revue les formulaires d’approvisionnement (par exemple, le formulaire d’approbation des marchés non concurrentiels) et les politiques de manière à tenir compte des nouvelles dispositions d’exception à l’article 504.11 pour s’assurer que les exclusions du chapitre « Marchés publics » sont appliquées et consignées de manière pertinente. Voir l’Annexe 1 pour consulter la liste des dispositions d’exception (et des dispositions sur les appels d’offres limités) qui peuvent être insérées dans les formulaires et politiques.

Appels d’offres limités En plus des exclusions susmentionnées, l’ALEC énonce un grand nombre d’exceptions aux prescriptions en matière de marchés concurrentiels (c.-à-d. des produits ou services qui sont assujettis généralement au chapitre « Marchés publics » de l’ALEC, mais qui ne sont pas tenus de satisfaire à un grand nombre de prescriptions en matière de marchés concurrentiels même s’ils atteignent ou dépassent les valeurs de seuil applicables pour les marchés concurrentiels).

Même si elles sont semblables aux clauses sur les marchés non concurrentiels de l’ACI, les dispositions de l’ALEC comportent des nuances supplémentaires. Tel que mentionné ci-dessus, un grand nombre d’exceptions dans le cadre de l’ACI sont maintenant considérées comme des exclusions aux termes du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC (dispositions d’exception).

En premier lieu, compte tenu de la prévalence des approvisionnements en TI, les entités contractantes du secteur public seront favorables à la nouvelle exception qui permet les appels d’offres limités pour des produits ou services additionnels qui n’étaient pas inclus dans le marché initial (alinéa 513.1c)). Cette exception s’applique pour des livraisons additionnelles à assurer par le fournisseur de produits ou de services initial dans le cas où : •

d’une part, un changement de fournisseur n’est pas possible pour des raisons économiques ou techniques telles des conditions d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec des matériels, logiciels, services ou installations existants qui ont fait l’objet du marché initial ;

•

d’autre part, un changement de fournisseur causerait des inconvénients importants à l’entité contractante ou entrainerait pour elle une duplication substantielle des coûts.

En deuxième lieu, l’ALEC énonce une nouvelle exception concernant la collusion. Si des soumissions présentées dans le cadre d’un processus de passation de marchés ont été concertées, une entité contractante peut recourir à l’appel d’offres limité, à condition que les prescriptions énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres ne soient pas substantiellement modifiées.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

Passer en revue les formulaires d’approvisionnement (par exemple, le formulaire d’approbation des marchés non concurrentiels) et les politiques de manière à tenir compte des nouvelles dispositions d’exception à l’article 513, ce qui permet de s’assurer que les exceptions aux prescriptions en matière de marchés concurrentiels sont appliquées et consignées de manière pertinente. Voir l’Annexe 1 pour consulter la liste des dispositions sur les appels d’offres limités (et des dispositions d’exception) qui peuvent être insérées dans les formulaires et politiques.

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B. P ratiques interdites, critères d’admissibilité Comme l’ACI, l’ALEC contient une liste de pratiques interdites, soit les pratiques qui ne sont pas en harmonie avec un processus ouvert, transparent et non discriminatoire, par exemple, le fait de fixer les quantités, les calendriers de livraison ou les prix, ou le fait d’accorder une préférence à des produits, services ou fournisseurs locaux (article 503.5). L’ALEC énonce deux nouvelles pratiques interdites qui n’étaient pas énoncées explicitement dans l’ACI : •

limiter la participation à un marché aux seuls fournisseurs qui ont préalablement obtenu un ou plusieurs marchés d’une entité contractante ;

•

exiger une expérience préalable, si cela n’est pas essentiel pour qu’il soit satisfait aux prescriptions du marché.

En outre, les processus de passation de marchés imposent souvent des limites pour s’assurer que les fournisseurs ont les capacités juridiques ou financières ou les compétences commerciales et techniques nécessaires pour participer au marché. En plus des pratiques interdites susmentionnées, l’ALEC interdit d’imposer des conditions trop restrictives à la participation d’un fournisseur à un processus de passation de marchés (article 507) et, plus précisément, une entité contractante : •

ne peut pas imposer la condition que le fournisseur doit avoir préalablement obtenu un ou plusieurs marchés d’une entité contractante du secteur public canadien ;

•

ne peut pas exiger une expérience préalable dans une province ou un territoire ;

•

doit évaluer la capacité financière et les compétences commerciales et techniques d’un fournisseur en fonction des activités commerciales du fournisseur tant sur le territoire de l’entité contractante qu’en dehors de celui-ci ;

•

doit évaluer un fournisseur en fonction de conditions qu’elle a précisées à l’avance dans ses avis d’appel d’offres ou sa documentation relative à l’appel d’offres.

Toutefois, s’il existe des preuves à l’appui, l’ALEC permet d’exclure un fournisseur pour des motifs tels que : •

la faillite ou l’insolvabilité ;

•

de fausses déclarations ;

•

des faiblesses significatives ou persistantes dans l’exécution d’une prescription ou obligation de fond dans le cadre d’un ou plusieurs marchés antérieurs ;

•

des jugements définitifs concernant des délits graves ou d’autres infractions graves ;

•

des fautes professionnelles ou des actes ou omissions qui portent atteinte à l’intégrité commerciale du fournisseur ;

•

le non-paiement d’impôts. Canadian Free Trade Agreement

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En plus des prescriptions susmentionnées portant sur l’expérience préalable dans une province ou un territoire, l’ALEC interdit expressément à une entité contractante d’imposer des critères reposant sur la teneur en éléments d’origine locale ou sur d’autres avantages économiques qui sont conçus pour favoriser les produits ou les services d’une province ou d’une région particulière (article 503.3), y compris, désormais, les produits et services inclus dans les marchés de construction. Cette prescription comporte une exception limitée, soit dans la mesure requise pour se conformer aux obligations internationales du Canada (article 503.4), permettant d’accorder une préférence en fonction de la valeur ajoutée canadienne ou de limiter les appels d’offres aux fournisseurs canadiens.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : Passer en revue les modèles de documentation relative à l’appel d’offres et les politiques pour s’assurer : •

que les prescriptions en matière d’expérience préalable sont essentielles pour le marché ;

•

de ne pas limiter la participation aux seuls fournisseurs qui ont préalablement obtenu un ou plusieurs marchés (de l’entité contractante ou de toute autre entité contractante du secteur public canadien) ;

•

de ne pas exiger une expérience préalable dans la province ou le territoire ;

•

d’évaluer la capacité financière et les compétences commerciales et techniques d’un fournisseur en fonction des activités commerciales du fournisseur tant sur le territoire de l’entité contractante qu’en dehors de celui-ci ;

•

que les droits réservés ou les clauses d’inhabilité sont en harmonie avec les motifs permis pour exclure un fournisseur (faillite ou insolvabilité, fausses déclarations, etc.) s’il y a une documentation à l’appui.

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C. Spécifications techniques L’ALEC impose des prescriptions relativement aux méthodes utilisées pour indiquer les spécifications techniques dans la documentation relative à l’appel d’offres (article 509). Les spécifications techniques doivent se fonder sur des normes, dans le cas où il en existe. L’ALEC énonce aussi que les spécifications techniques doivent être indiquées en termes de performances et d’exigences fonctionnelles plutôt qu’en termes de conception ou de caractéristiques descriptives, s’il y a lieu. Cette approche est en harmonie avec les directives d’un grand nombre d’organisations de la chaîne d’approvisionnement, y compris le Healthcare Supply Chain Network, sur les spécifications fondées sur les résultats. L’ALEC tranche aussi une question de conflit d’intérêts courante (soit celle d’une personne qui a donné des conseils sur les spécifications techniques veut présenter des offres dans le cadre d’un processus de passation de marchés qui utilise ces spécifications). L’ALEC exige qu’une entité contractante ne sollicite pas ni n’accepte, d’une manière qui aurait comme effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement ou l’adoption d’une spécification technique relative à un marché déterminé de la part d’une personne qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché (article 509.4). Même si cette prescription est qualifiée par l’expression « d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence », elle appuie la notion générale que les personnes qui donnent des conseils sur les spécifications ne peuvent présenter des offres dans le cadre du processus de passation de marchés qui en résulte. On détermine si un avis « aurait pour effet d’empêcher la concurrence » en fonction des circonstances, et les entités contractantes doivent déterminer si la personne qui donne des avis a un avantage indu parce qu’elle a une longueur d’avance dans le cadre de la préparation de la proposition, en raison de renseignements privilégiés dont elle dispose ou de spécifications qui sont établis à l’avantage de la personne qui donne des avis. L’ALEC énonce qu’une entité contractante peut adopter des spécifications susceptibles de limiter le stockage, l’hébergement et le traitement à l’extérieur « du Canada » si le marché comporte des renseignements gouvernementaux de nature délicate (article 509.6).

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : Passer en revue les politiques d’approvisionnement pour s’assurer : •

que les spécifications techniques se fondent sur des normes, dans le cas où il en existe ;

•

que les spécifications techniques sont indiquées en termes de performances et d’exigences fonctionnelles (s’il y a lieu) plutôt qu’en termes de conception ou de caractéristiques descriptives ;

•

qu’elles interdisent d’utiliser des avis d’une personne qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché ou d’adopter les spécifications techniques pour ce marché, sauf si utiliser ou intégrer l’avis n’a pour effet d’empêcher la concurrence. Canadian Free Trade Agreement

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D. Évaluation et négociation Critères d’évaluation et prescriptions L’ALEC codifie l’obligation générale de mettre à la disposition des fournisseurs potentiels tous les renseignements importants (article 509.7). L’ALEC énonce que la documentation relative à l’appel d’offres doit contenir tous les détails pertinents concernant les critères d’évaluation, y compris les méthodes de pondération et d’évaluation, à moins que le prix en soit le seul critère.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

Passer en revue les modèles d’approvisionnement pour s’assurer qu’ils sont suffisamment transparents relativement au processus d’évaluation, aux critères d’évaluation et à la pondération des critères.

Évaluation et traitement des soumissions L’ALEC impose de nouvelles règles sur l’évaluation et le traitement des soumissions (article 515). L’ALEC interdit à l’entité contractante de pénaliser un fournisseur dont la soumission est reçue après l’heure et la date limite pour la réception des soumissions si le retard est imputable uniquement à l’entité contractante. En outre, si une entité contractante offre à un fournisseur la possibilité de corriger des erreurs de forme involontaires après la date d’échéance pour la présentation des soumissions, elle doit offrir la même possibilité à tous les fournisseurs participants. L’ALEC confirme que l’adjudication d’un marché doit se fonder uniquement sur les critères d’évaluation indiqués dans les avis d’appel d’offres et la documentation relative à l’appel d’offres, sauf en cas de primauté de l’intérêt public (c.à-d. si l’entité contractante détermine que l’adjudication du marché n’est pas dans l’intérêt public). L’ALEC donne aussi aux entités contractantes le droit de vérifier des prix anormalement bas d’un fournisseur. Dans un tel cas, l’entité contractante doit vérifier auprès du fournisseur qu’il satisfait aux conditions de participation et qu’il est apte à satisfaire aux modalités du marché.

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Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : S’assurer que les modèles d’approvisionnement et les pratiques : •

permettent la réception d’une soumission après l’heure et la date limite pour la réception des soumissions si le retard est imputable uniquement à l’entité contractante ;

•

prévoient un système de correction des soumissions cohérent pour tous les soumissionnaires (par exemple, si un fournisseur a la possibilité de corriger des erreurs, tous les fournisseurs participants doivent avoir la même possibilité) et, dans un tel cas, le système doit être expliqué dans la documentation relative à l’appel d’offres.

Considérer s’il est nécessaire de modifier les modèles d’approvisionnement et les pratiques de manière à permettre un système de vérification des prix anormalement bas (par exemple, « si [une entité contractante] reçoit une [soumission ou proposition] d’un [soumissionnaire ou proposant] dont le prix est anormalement inférieur au prix des autres [soumissions ou propositions], elle peut vérifier auprès du [soumissionnaire ou proposant] qu’il satisfait aux conditions de participation et qu’il est apte à satisfaire aux modalités du [marché] ».

Cadre de négociation Même si, dans le cadre de l’ALEC, chaque partie peut établir des règles relatives aux négociations pendant un processus de passation de marchés, l’ALEC généralement permet aux entités contractantes de procéder à des négociations avec les fournisseurs si : •

l’entité contractante a indiqué son intention de procéder à des négociations dans l’avis d’appel d’offres ;

•

il apparait d’après l’évaluation de l’entité contractante qu’aucune soumission n’est manifestement la plus avantageuse selon les critères d’évaluation énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres (par exemple, un mécanisme de départage).

L’ALEC énonce que les négociations doivent être menées en fonction d’échéances établies. Si les négociations sont menées simultanément avec plusieurs fournisseurs, l’entité contractante prévoit la même échéance pour la présentation de toutes soumissions nouvelles ou révisées pour tous les fournisseurs participants. Si les négociations sont menées consécutivement avec un fournisseur à la fois, l’entité contractante prévoit une échéance pour la présentation de toute soumission nouvelle ou révisée pour le fournisseur participant avant d’engager des négociations avec le fournisseur classé au rang suivant. L’ALEC énonce qu’une entité contractante doit faire en sorte que l’élimination de fournisseurs participants aux négociations se fasse selon les critères d’évaluation énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : Passer en revue les modèles et les politiques d’approvisionnement pour s’assurer que, si les négociations sont permises, un cadre de négociation est clairement expliqué dans la documentation relative à l’appel d’offres, notamment : •

indiquer si des négociations seront menées dans l’avis d’appel d’offres ;

•

fixer des échéances pour la présentation de toutes soumissions nouvelles ou révisées par suite des négociations ;

•

s’assurer que les décisions de suspendre les négociations avec un fournisseur ou d’éliminer un fournisseur participant aux négociations soient prises en fonction des critères d’évaluation (et non d’autres facteurs). Accord de libre-échange canadien

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E. Avis Avis d’appel d’offres Les avis d’appels d’offres sont des résumés publics contenant les faits saillants d’un appel d’offres. L’ALEC élargit les obligations en matière d’avis d’appel d’offres énoncées dans l’ACI de plusieurs façons (article 506). Dans le cadre de l’ALEC, tous les avis d’appel d’offres sont accessibles gratuitement aux fournisseurs. En outre, en plus des obligations énoncées dans l’ACI, chaque avis d’appel d’offres doit comprendre : •

le calendrier de livraison des produits ou des services ou la durée du contrat ;

•

une description de toutes les options, à moins que ces prescriptions ne soient comprises dans la documentation relative à l’appel d’offres ;

•

la méthode de passation du marché qui sera employée ;

•

une précision, à savoir si la méthode de passation du marché comportera une négociation ou une enchère électronique ;

•

une précision, à savoir si, conformément à l’article 508, une entité contractante utilise un processus de sélection préalable des fournisseurs, les critères qui seront utilisés pour les sélectionner et, le cas échéant, toute limitation du nombre de fournisseurs qui seront autorisés à soumissionner, à moins que ces critères et limitations ne soient compris dans la documentation relative à l’appel d’offres ;

•

la langue ou les langues dans lesquelles les soumissions ou les réponses aux demandes de préqualification peuvent être présentées, si elles peuvent être présentées dans une langue autre que celle de l’avis d’appel d’offres.

L’ALEC énonce que le gouvernement du Canada mettra sur pied un point d’accès unique (le « PAU ») accessible par voie électronique pour les avis d’appel d’offres conformément aux obligations internationales qui lui incombent. Une fois mis sur pied, le PAU, sous réserve des consultations entre les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, sera le portail exigé pour publier tous les avis d’appel d’offres nécessaires en vertu de l’ALEC. Actuellement, chaque gouvernement qui est partie à l’ALEC doit désigner un ou plusieurs sites Web ou systèmes pour la publication des avis d’appel d’offres.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

Passer en revue les modèles d’avis d’appel d’offres pour s’assurer que tous les renseignements susmentionnés sont inclus (en plus des prescriptions énoncées auparavant dans l’ACI). Canadian Free Trade Agreement

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Avis d’adjudication de marché L’ALEC énonce que les entités contractantes doivent informer les fournisseurs participants des décisions qu’elle a prises concernant l’adjudication du marché (article 516), comme suit : •

Une entité contractante informe les fournisseurs participants des décisions qu’elle a prises concernant l’adjudication du marché et expose, sur demande, à un fournisseur non retenu les raisons pour lesquelles elle n’a pas retenu sa soumission.

•

Une entité contractante fait paraître, au plus tard 72 jours après l’adjudication de chaque marché un avis général de l’adjudication sur un des sites Web ou systèmes d’appels d’offres désignés par le gouvernement de l’entité contractante. L’avis comprend au moins les renseignements suivants : •

une description des produits ou services faisant l’objet du marché ;

•

le nom et l’adresse de l’entité contractante ;

•

le nom et l’adresse du fournisseur retenu ;

•

la valeur de la soumission retenue ;

•

la date de l’adjudication ;

•

si un appel d’offres limité a été utilisé (c.-à-d. si une exception au marché concurrentiel a été invoquée), les conditions et les circonstances décrites à l’article 513 ayant justifié le recours à un appel d’offres limité.

L’avis d’adjudication du marché doit être disponible pendant une période raisonnable.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : Les politiques d’approvisionnement doivent être modifiées de manière à comporter : •

l’avis aux soumissionnaires expliqué ci-dessus ;

•

l’avis d’adjudication du marché décrit ci-dessus ;

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l’exigence d’expliquer les raisons pour lesquelles un soumissionnaire n’a pas été retenu (sur demande du soumissionnaire).

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Avis de préqualification et arrangements en matière d’approvisionnement Des listes de fournisseurs inscrits qui ont conclu des arrangements en matière d’approvisionnement, de fournisseurs qui peuvent participer aux conventions d’offre à commandes et d’autres listes de fournisseurs préqualifiés aident à rendre plus efficaces les achats réguliers ou répétés. L’ALEC énonce de nouvelles prescriptions pour les processus de préqualification et les arrangements en matière d’approvisionnement (article 508). Si la durée de validité d’une liste de fournisseurs préqualifiés est de plus de trois ans, une entité contractante doit publier annuellement un appel de qualification dans un avis d’appel d’offres sur un des sites Web ou systèmes d’appel d’offres désignés par son gouvernement. L’avis doit comprendre : •

les critères qui serviront à la sélection des fournisseurs préqualifiés, sauf si ces prescriptions sont comprises dans les documents de qualification ;

•

une mention du fait que seuls les fournisseurs inscrits sur la liste de fournisseurs préqualifiés recevront d’autres avis de marchés couverts par la liste ;

•

la durée de validité de la liste ou, si la durée n’est pas fournie, une indication de la méthode utilisée pour faire savoir qu’il est mis fin à l’utilisation de la liste.

Si la durée de validité d’une liste de fournisseurs préqualifiés est de trois ans ou moins, une entité contractante peut publier l’appel de qualification une seule fois, au début de la durée de validité de la liste, comportant les renseignements ci-dessus, à condition que l’appel de qualification mentionne la durée de validité et le fait que d’autres appels ne seront pas publiés. Dans le cadre d’un processus de préqualification, on prévoit une deuxième phase du processus pour sélectionner les fournisseurs préqualifiés qui peuvent participer à un marché précis. L’ALEC énonce que tous les fournisseurs préqualifiés peuvent participer à la deuxième phase du processus, sauf si l’appel de qualification original indiquait des limites ou des critères pour restreindre l’admissibilité à la deuxième phase. Pour les arrangements en matière d’approvisionnement, l’ALEC énonce que la documentation relative à l’appel d’offres utilisée pour lancer un processus concurrentiel pour conclure un arrangement en matière d’approvisionnement (demande d’offres à commandes, etc.) doit indiquer la manière dont les achats subséquents à l’arrangement en matière d’approvisionnement seront effectués auprès d’un fournisseur.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

Passer en revue les politiques d’approvisionnement pour s’assurer qu’elles indiquent que l’appel de qualification doit être publié annuellement si la durée de validité de la liste de fournisseurs préqualifiés est de plus de trois ans.

•

Passer en revue les formulaires de préqualification pour s’assurer qu’ils indiquent ce qui suit : •

les critères qui serviront à la sélection des fournisseurs préqualifiés, sauf si ces prescriptions sont comprises dans les documents de qualification ;

•

seuls les fournisseurs inscrits sur la liste de fournisseurs préqualifiés recevront d’autres avis de marchés couverts par la liste ;

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•

la durée de validité de la liste ou une indication de la méthode utilisée pour faire savoir qu’il est mis fin à l’utilisation de la liste ;

•

une précision à savoir si l’entité contractante ne publie pas annuellement un appel de qualification en raison de l’exception susmentionnée pour une durée de validité de trois ans ou moins.

Passer en revue les formulaires des offres à commandes pour s’assurer qu’ils indiquent clairement la manière dont les achats subséquents à l’arrangement en matière d’approvisionnement seront effectués auprès d’un fournisseur.

Avis concernant les consortiums d’achat L’ALEC énonce des prescriptions supplémentaires pour les consortiums d’achat, y compris des prescriptions relatives aux processus de passation de marchés élargis (c.-à-d. des processus qui permettent à des entités contractantes qui ne sont pas expressément mentionnées dans la documentation relative à l’appel d’offres de participer à un marché avec le soumissionnaire retenu) (article 504.6 à article 504.9). Plus précisément : •

Les consortiums d’achat doivent publier un avis qui énumère les entités contractantes participantes et précise que d’autres entités contractantes pourraient participer au marché à une étape ultérieure. Un consortium d’achat doit publier un avis pour chaque marché.

•

Une entité contractante doit publier un avis faisant état de sa participation à un consortium d’achat au moins une fois par année sur un des sites Web ou systèmes d’appel d’offres désignés par son gouvernement. L’avis en question dirige les fournisseurs potentiels vers le site Web sur lequel sont publiés les avis d’appel d’offres du consortium d’achat (si celui-ci est différent des sites Web ou systèmes d’appel d’offres de son gouvernement).

Toutefois, lorsqu’une entité contractante qui passe un marché par l’intermédiaire d’un consortium d’achat n’exerce que peu ou pas de contrôle sur le processus de passation du marché, elle n’est pas tenue de satisfaire aux prescriptions du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC. En outre, l’ALEC précise qu’un fournisseur n’est pas considéré comme un « consortium d’achat » (par exemple, à des fins de sous-traitance), sauf dans des circonstances exceptionnelles. Seulement si le fournisseur est autorisé à agir en qualité de mandataire de l’entité contractante et à passer des marchés exécutoires qui lient l’entité contractante, doit-il satisfaire aux prescriptions concernant le consortium d’achat.

Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : •

Les consortiums d’achat doivent publier l’avis exigé pour chaque marché effectué pour le compte de leurs membres.

•

Les entités contractantes doivent publier l’avis exigé faisant état de leur participation à un consortium d’achat.

•

Même si la plupart des consortiums d’achat (y compris les organisations de services partagés) incluent déjà dans la documentation relative à l’appel d’offres des clauses sur les processus de « passation de marchés élargis », il est conseillé de réexaminer ces clauses pour s’assurer qu’elles tiennent compte des prescriptions de l’ALEC.

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F. Autres arrangements Partenariats public-privé L’ALEC prévoit des exceptions pour les partenariats public-privé (article 504.10). Ces règles dispensent une entité contractante qui passe un marché dans le cadre d’un partenariat public-privé du respect d’un certain nombre d’obligations énoncées dans l’ALEC.

Enchères électroniques L’ALEC contient de nouvelles dispositions sur les enchères électroniques (article 514). Si une entité contractante entend passer un marché dans le cadre de l’ALEC en utilisant une enchère électronique, elle communique à chaque participant, avant le début de l’enchère : •

la méthode d’évaluation automatique, y compris la formule mathématique, qui est fondée sur les critères d’évaluation énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres qui sera utilisée pour le classement ou le reclassement automatique pendant l’enchère ;

•

les résultats de toute évaluation initiale des éléments de sa soumission, si le marché doit être adjugé en fonction de la soumission la plus avantageuse ;

•

tout autre renseignement pertinent concernant la conduite de l’enchère.

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G. Conflits L’ALEC énonce de nouvelles procédures pour régler les conflits (article 518). Ce régime de règlement des conflits est d’envergure et constitue une vérification importante de la conformité. En premier lieu, l’ALEC énonce que l’entité contractante et le fournisseur doivent essayer de régler une plainte d’un fournisseur par voie de consultations. L’entité contractante doit examiner la plainte avec impartialité et en temps opportun, d’une manière qui n’entrave pas la participation du fournisseur à des procédures de passation de marchés en cours ou futures, ni ne porte atteinte à son droit de demander l’adoption de mesures correctives dans le cadre de la procédure de recours administratif ou judiciaire (voir ci-après). En deuxième lieu, l’ALEC énonce que chaque gouvernement qui a signé l’accord : •

établit des procédures écrites qui permettent à un fournisseur canadien de déposer un recours en cas de violation des dispositions du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC ;

•

désigne une autorité administrative ou judiciaire impartiale, qui est indépendante de ses entités contractantes, pour recevoir et examiner un recours déposé par un fournisseur (ou qui agit comme un organisme d’appel si une autre personne reçoit et examine le recours) ;

•

s’assure qu’un organe de recours qui n’est pas un tribunal soumette sa décision à un recours judiciaire (sauf si l’organe de recours doit respecter certaines procédures officielles) ;

•

adopte des mesures transitoires rapides pour préserver la possibilité qu’a le fournisseur de participer au marché en attendant le règlement du conflit. Les mesures transitoires prévues par ces procédures peuvent entrainer le report ou la suspension du processus de passation du marché, en fonction des circonstances.

En plus des mesures transitoires rapides, les mesures prévues en cas de violation des dispositions du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC sont notamment des mesures correctives ou une indemnisation pour la perte ou les dommages subis. L’ALEC énonce que l’indemnisation peut se limiter aux coûts de la préparation de la soumission ou aux coûts afférents au recours ou à l’ensemble de ces coûts.

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Changements concernant les documents et les pratiques de l’entité contractante : Les politiques d’approvisionnement doivent être modifiées de manière à être en harmonie avec les prescriptions relatives au règlement des conflits par voie de consultations, plus précisément, l’entité contractante doit : •

répondre aux plaintes du fournisseur ;

•

essayer d’abord de régler toute plainte d’un fournisseur par voie de consultations ;

•

examiner la plainte avec impartialité et en temps opportun, d’une manière qui n’entrave pas la participation du fournisseur à des procédures de passation de marchés en cours ou futures, ni ne porte atteinte à son droit de demander l’adoption de mesures correctives dans le cadre de la procédure de recours administratif ou judiciaire.

Auteur Daniel Fabiano Associé +1 416 868 3364 [email protected]

Daniel Fabiano exerce le droit commercial et se spécialise dans les marchés publics, la protection de l’information et de la vie privée et les technologies de l’information. Dans le cadre de sa pratique, Me Fabiano conseille des organisations sur la façon de lancer et de documenter un processus d’appel d’offres et de préparer des dossiers d’appel d’offres, de rédiger et de négocier des contrats et de gérer et d’atténuer les différends, ainsi que les risques associés aux marchés publics. Me Fabiano est titulaire d’un « certificat en droit des marchés publics » et d’un « certificat supérieur en droit des marchés publics : grands projets et appels d’offres » d’Osgoode Hall Law School.

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Annexe 1 Dispositions sur la non-application et les appels d’offres limités Non-application

Appels d’offres limités1

(Exclusions en vertu du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC)

(Exception aux prescriptions en matière de marchés concurrentiels)

a) les contrats d’emploi public ; b) les accords juridiquement non contraignants ; c) toute forme d’aide, y compris les dons, les prêts, les participations au capital social, les garanties et les incitations fiscales ; d) un marché adjugé en vertu d’un accord de coopération entre une partie et une organisation de coopération internationale, si le marché est financé, en tout ou partie, par l’organisation en question, mais uniquement dans la mesure où cet accord prévoit des règles d’adjudication des marchés qui diffèrent des obligations prévues au présent chapitre ; e)  l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou les droits y afférents ; f) les mesures nécessaires à la protection de la propriété intellectuelle, sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les parties où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce ; g) les marchés ou l’acquisition : (i) de services de dépositaire et agent financier ; (ii) de services de liquidation et de gestion destinés aux établissements financiers réglementés ; (iii) de services liés à la vente, au rachat et au placement de la dette publique, y compris les prêts et les obligations, les bons et autres titres publics ; h) les marchés portant : (i) sur des services financiers se rapportant à la gestion des actifs et passifs financiers des administrations publiques (c.-à-d. les opérations de trésorerie), y compris les services accessoires de consultation et d’information, qu’ils soient ou non fournis par un établissement financier ; (ii) sur des services de santé ou des services sociaux ;

a) Si, selon le cas : (i)  aucune soumission n’a été présentée ou aucun fournisseur n’a demandé à participer ; (ii)  aucune soumission conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres n’a été présentée ; (iii) aucun fournisseur ne satisfait aux conditions de participation ; (iv) les soumissions présentées ont été concertées, à conditions que les prescriptions énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres ne soient pas substantiellement modifiées ; b) si les produits ou les services ne peuvent être fournis que par un fournisseur particulier et qu’il n’existe pas de produits ou de services de rechange ou de remplacement raisonnablement satisfaisants pour l’une des raisons suivantes : (i) le marché concerne une œuvre d’art ; (ii)  la protection de brevets, de droits d’auteur ou d’autres droits exclusifs ; (iii) l’absence de concurrence pour des raisons techniques ; (iv) la fourniture des produits ou des services est contrôlée par un fournisseur qui dispose d’un monopole légal ; (v) afin d’assurer la compatibilité avec des produits existants ou l’entretien de produits spécialisés, lorsque cet entretien doit être assuré par le fabricant de ces produits ou son représentant ; (vi) les travaux doivent être exécutés sur un bien par un entrepreneur conformément aux dispositions d’une garantie visant le bien ou les travaux originaux ; (vii) les travaux doivent être exécutés sur un bâtiment loué ou un bien connexe, ou des parties de celui-ci, et ne peuvent être exécutés que par le locateur ; (viii)  le marché porte sur des abonnements à des journaux, magazines ou autres périodiques ;

1

Appels d’offres limités signifie que la conformité aux dispositions suivantes de l’ALEC n’est pas exigée : articles 504.5 à 504.10, article 506, article 507, article 508.5, article 508.6, article 509.7, article 509.8, articles 510 à 512, article 514 et article 515. Les appels d’offres limités sont permis à condition qu’ils ne soient pas utilisés dans le but d’éviter la concurrence entre des fournisseurs ou d’une manière qui établit une discrimination à l’égard des fournisseurs dans tout autre territoire ou province ou protège des fournisseurs dans [insérer la province ou le territoire de l’entité contractante].

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(iii) sur des services qui peuvent, en vertu des lois applicables, être fournis seulement par des avocats ou des notaires autorisés ; (iv) les services de témoins experts ou de témoins de faits auxquels il est recouru dans le cadre de procédures en justice ou autres procédures judiciaires ; i) les marchés de produits ou services, selon le cas : (i)  dont le financement provient principalement de dons assortis de conditions incompatibles avec le présent chapitre ; (ii) passés par une entité contractante pour le compte d’une entité non couverte par le présent chapitre ; (iii)  passés entre des entreprises contrôlées par la même entreprise ou affiliées à la même entreprise ou entre une entreprise ou un organisme public et une autre entreprise ou organisme public ; (iv) passés par des organismes non gouvernementaux qui exercent des pouvoirs gouvernementaux qui leur sont délégués ; (v) passés avec des établissements philanthropiques, des organismes sans but lucratif, des personnes incarcérées ou des personnes physiques handicapées ; (vi)  passés en vertu d’un accord commercial conclu entre une entité contractante qui administre des installations sportives ou des centres de congrès et une entité non couverte par le présent chapitre qui contient des stipulations incompatibles avec le présent chapitre ; (vii)  passés dans le but spécifique de fournir une assistance internationale, y compris une aide au développement, pourvu que l’entité contractante n’établisse pas de discrimination fondée sur l’origine des produits, services ou fournisseurs, ou sur leur emplacement à l’intérieur du Canada ; (viii) passés, selon le cas : (A)  conformément à la procédure ou condition particulière d’un accord international relatif au stationnement de troupes ou à l’exécution conjointe d’un projet par les pays signataires ; conformément à la procédure ou condition (B)  particulière d’une organisation internationale, ou financés par des dons, des prêts ou une autre aide au niveau international dans le cas où la procédure ou condition serait incompatible avec le présent chapitre.

c) p  our des livraisons additionnelles à assurer par le fournisseur de produits ou de services initial qui n’étaient pas incluses dans le marché initial dans le cas où un changement de fournisseur pour ces produits ou services additionnels : (i)  d’une part, n’est pas possible pour des raisons économiques ou techniques telles des conditions d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec des matériels, logiciels, services ou installations existants qui ont fait l’objet du marché initial ; (ii)  d’autre part, causeraient des inconvénients importants à l’entité contractante ou entraînerait pour elle une duplication substantielle des coûts ; d) si cela est strictement nécessaire dans le cas où, pour des raisons d’extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient pas être prévus par l’entité contractante, un appel d’offres ouvert ne permettrait pas d’obtenir les produits ou les services en temps voulu ; e) pour des produits achetés sur un marché des produits de base ; f)  si une entité contractante acquiert un prototype ou un premier produit ou service mis au point au cours de l’exécution d’un contrat particulier de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement original, et pour les besoins de ce contrat2 ; g)  pour des achats effectués dans des conditions exceptionnellement avantageuses qui ne se présentent qu’à très court terme en cas d’écoulements inhabituels, comme ceux qui résultent d’une liquidation, d’une administration judiciaire ou d’une faillite, mais pas pour des achats courants effectués auprès de fournisseurs habituels ; h) si un marché est adjugé au lauréat d’un concours de conception, à condition : (i) d’une part, que le concours ait été organisé d’une manière compatible avec les principes du chapitre « Marchés publics » de l’ALEC en particulier en ce qui concerne la publication d’un avis d’appel d’offres ; (ii) d’autre part, que les participants soient jugés par un jury indépendant, en vue de l’adjudication du marché au lauréat ; i)  Si le marché porte sur des produits ou des services de consultation concernant des questions de nature confidentielle ou privilégiée dont la divulgation dans le cadre d’un processus d’appel d’offres ouvert est raisonnablement susceptible de compromettre des informations confidentielles du gouvernement, de donner lieu à l’abandon d’un privilège, de causer des perturbations économiques ou d’être par ailleurs contraire à l’intérêt public3.

2 Le développement original d’un premier produit ou service peut englober une production ou une fourniture limitée ayant pour but d’incorporer les résultats d’essais sur le terrain et de démontrer que le produit ou service se prête à une production ou à une fourniture en quantités conformément à des normes de qualité acceptables, mais n’englobe pas la production ou la fourniture en quantités visant à établir la viabilité commerciale ou à amortir les frais de recherche et développement. 3 Lorsqu’on utilise les appels d’offres limités en vertu du présent alinéa i), la conformité à l’article 516 de l’ALEC n’est pas exigée.

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